最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三○三五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 景玉鳳
律師
藺超群律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年
五月七日第二審判決（八十六年度上訴字第六二六七號，
起訴案號：台灣台北地方法
院檢察署八十六年度偵字第四九四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○連續明知為禁藥而轉讓部分及乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥
品部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：㈠上訴人甲○○明知化學合成麻醉藥品安非他命業經行政院衛生署
公告不得製造、販賣、吸用、轉讓、供應等，係屬藥事法所定之禁藥，不得非法轉讓
，竟基於非法轉讓禁藥安非他命予他人吸用之
概括犯意，將其購買供己吸用（此部分
犯行業經判決確定）之安非他命，自民國八十六年一月間起，在台北市○○○路○段
○○○巷○號三樓租住處，連續無償轉讓安非他命四至五次予石慧傑吸用，
暨無償轉
讓安非他命十餘次予賴世凱吸用，
嗣經警於八十六年二月十八日下午三時三十分許，
在台北市○○○路○段○○○巷○號三樓查獲甲○○及石慧傑，而循線查獲上情。㈡
上訴人乙○○前於七十九年間因藏匿人犯案件，經台灣台中地方法院判處
有期徒刑六
月，減為有期徒刑三月確定，於八十一年八月十日執行完畢，嗣又因違反麻醉藥品管
理條例案件、公共危險，
偽造文書等案件均經法院判處罪刑，自八十二年十二月三十
日起在監執行，於八十四年十二月二十二日
假釋出監，現仍假釋中，仍不知悔改，竟
復基於非法販賣安非他命以
意圖營利之概括犯意，以每二公克代價新台幣（以下同）
二千元向綽號「二齒」之不詳姓名男子購得安非他命後，除部分供己吸用外，其餘或
予分裝成小包，自八十五年十二月間某日起，連續在台北市○○○路與民權西路口及
甲○○租住處等地，先後非法販賣安非他命予甲○○五次，每二千元一小包其中最多
一次賣五千元，乙○○
復於八十六年五月二十五日下午二時三十分許，在台北縣瑞芳
火車站前，經楊文雄介紹，以一萬三千元價格販賣安非他命半兩給張家餘，其間於八
十六年二月十八日，因甲○○之安非他命即將用完，欲向乙○○購買安非他命，乙○
○
乃携帶安非他命一包（淨重二五點八公克）至台北市○○○路○段○○○巷○號三
樓甲○○租住處，預備販售予甲○○，甫進門尚未
著手於販賣行為即
為警查獲，並扣
得乙○○
持有之
上揭安非他命及其所有供吸用安非他命所用之玻璃球一個
等情。因而
維持第一審論處上訴人甲○○以連續明知為禁藥而轉讓罪刑部分之判決，駁回該上訴
人在第二審之上訴。又撤銷第一審關於論處上訴人乙○○以連續非法販賣化學合成麻
醉藥品
累犯罪刑部分之判決，仍論處相同之罪名及刑度，雖非無見。惟查：㈠上訴人
行為後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布施行，原經中央衞生
主管機
關公布為禁藥，嗣列入麻醉藥品管理之安非他命，已改列為
第二級毒品管制，其非法
販賣第二級毒品者，處
無期徒刑或七年以上有期徒刑，
得併科新台幣七百萬元以下
罰
金；轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下
罰金，同條例第二條第二項第二款、第四條第二項、第八條第二項規定甚明，其刑度
較之上訴人行為時之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款（非法販賣化學合
成麻醉藥品罪）、藥事法第八十三條第一項（明知為禁藥而轉讓罪）為重，依刑法第
二條第一項但書比較結果，雖仍應
適用行為時法較有利於上訴人，但原判決不及比較
適用，有適用法則不當及判決理由不備之違背法令。㈡
按有罪判決書，對於被告有利
之
證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。上訴人甲
○○於第一審陳稱：伊未轉讓安非他命給石慧傑。石慧傑是與伊及賴世凱一起吸食安
非他命而已，安非他命是賴世凱的云云。同案被告賴世凱亦稱：伊曾與石慧傑、甲○
○一起吸食安非他命。安非他命是伊帶去的，約給石、周二人吸食一、二次。並謂：
伊是打麻將才認識甲○○，以前不認識，沒有向他拿過安非他命……。警訊是警刑求
的等語（第一審卷第五十四－五十五頁），原審對於上開有利上訴人甲○○之供詞，
未說明如何不足採取之理由，遽行判決，已嫌判決理由不備。又就賴世凱刑求之抗辯
，未經查證，遽採其警訊之陳述資為判決之基礎，並為上訴人甲○○不利之認定，亦
有應於審判
期日調查之證據未予調查之違誤。㈢原判決認定上訴人乙○○基於營利之
意圖，以每兩公克代價二千元販入安非他命後，除部分供己吸用外，其餘出售營利。
如果
無訛，其每公克安非他命之販入價為一千元，半兩（十八‧七五公克）安非他命
之購入成本應為一萬八千七百五十元，其出售價格應在此之上，方有利可圖。原判決
竟認定其以一萬三千元價格販賣安非他命半兩給張家餘。如果此一認定不虛，則上訴
人乙○○出售半兩安非他命已損失五千七百五十元，謂其係基於意圖營利之犯意所為
，
不無可議。以上或為
上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之事項，應認原判決
關於甲○○轉讓禁藥及乙○○非法販賣安非他命部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十五 日