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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三○五五號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因違反懲治盜匪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年五 月二十五日第二審判決（八十七年度上訴字第六五號，起訴案號：台灣彰化地方法院 檢察署八十六年度偵字第五九八五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略謂 ：上訴人持有之槍彈，經上訴人接連三次射擊均無法擊發，客觀上顯無危險性，自不 構成殺人罪責，原審就上訴人所持有之手槍裝填上所持有之子彈時，能否順利擊發﹖ 是否會造成卡彈現象﹖對被害人曾輝、曾堯父子有無殺傷力﹖並未送請鑑定，遽行判 決，有認定事實與理由矛盾，應於審判期日調查之證據未予調查，及採證違背證據法 則之違法；上訴人進入被害人住宅後，雖曾拔槍喝令被害人不要靠近，但被害人父子 毫不畏懼，直向上訴人走來，足見上訴人所為，未達使被害人父子不能抗拒之程度， 至多僅屬恐嚇取財未遂行為，不得以強劫未遂論處，原審未向被害人父子訊明是否因 上訴人之「恐嚇」已達致使不能抗拒之程度，有應於審判期日調查之證據未予調查之 違法；上訴人自始於警訊時，即供稱係自後腰拔槍喝令曾輝不要靠近，被害人並無所 謂「畏怖」或「致使不能抗拒」之情形存在，原判決對此有利於上訴人之「證言」不 加採酌，並未說明其理由，復未依刑法第十四條第二項說明上訴人所預見之結果係不 違背上訴人之本意，或係確信其不發生，有判決不備理由之違法云云。惟查原判決係 依憑上訴人在警訊及檢察官偵查中之自白，核與被害人父子指訴情節相符，並有查獲 之改造轉輪手槍一把、子彈六顆、手套一只扣押，及現場照片十五幀、內政部警政署 刑事警察局鑑驗通知書二紙（刑鑑字第四五八九八號及第五一八一三號）附卷可證， 乃據以認定上訴人有其事實欄所載之犯行。對於上訴人在第一審及原審審理中，僅供 認於案發時地，有由共犯姚麗珠、鍾豐茂（均經第一審判決論處罪刑後，未提起第二 審上訴而告確定）以自用小貨車載伊至被害人父子住處，再由伊戴手套並持槍彈進入 該住宅內向被害人索討金錢，且開槍三次均未擊發之情事，其餘則翻異前供，否認有 強劫及殺人之犯意，辯稱：因姚麗珠表示其發生車禍時，其前夫曾堯未加聞問，又 自處分其財產，伊為替姚麗珠索款以要回公道，方有本件犯行，電話是不小心碰掉， 伊僅對天空鳴槍，未對被害人父子開槍，自無殺人犯意，且被害人非不能抗拒，僅屬 恐嚇取財等語，認屬避重就輕之詞，無足採信；上訴人持具殺傷力之槍彈，脅迫曾輝 交出財物，客觀上已足使曾輝處於不能抗拒之狀態，嗣因曾輝無款交付，上訴人方未 得逞，上訴人竟持槍彈先後朝被害人父子之胸部開槍射擊，惟適因卡彈而皆未擊發， 足見上訴人所為，非僅為恐嚇取財，而屬強劫犯行，且顯有殺人之犯意，至殺人未遂 ，係因開槍射擊時之卡彈而未擊發，並非不能擊發等情，亦已依調查所得之證據資料 ，逐一詳加指駁及說明。因將第一審論處罪刑之判決撤銷，依想像競合犯及牽連犯從 一重仍論處上訴人強劫而故意殺人未遂罪刑（處有期徒刑十四年）。則原判決已就上 訴人有強劫及殺人之故意，強劫部分已達足使曾輝不能抗拒之程度，綜合調查之證據 ，得其心證而為事實之判斷，並詳述其理由，且既已認明上訴人行為係屬故意，而非 刑法第十四條第二項之疏虞過失，自毋庸就是否屬於疏虞過失犯罪，特加說明，顯無 上訴意旨所謂未就是否致使不能抗拒加以調查及判決不備理由之違法情事。又檢察官 偵查中，業已將上訴人持有供犯罪所用之查扣槍彈，送請內政部警政署刑事警察局鑑 定結果，認送鑑手槍，係由仿造之轉輪玩具手槍加以改造而成，槍管及轉輪彈倉均為 金屬材質且已貫通，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具有殺傷力；送鑑之子彈， 均經拆解檢視，認係由玩具金屬彈殼填充底火及火藥，並加裝金屬彈頭而成，具有子 彈之完整結構，皆有殺傷力，有卷附之鑑驗通知書載明為憑，足見此部分之事證已臻 明確，毋庸再為重複無益之調查，原判決因而據為認定上訴人犯行所憑證據之一，並 說明上訴人所為，係因一時卡彈而不遂之普通未遂犯，而非不能未遂犯，其判決理由 非但無矛盾之處，所為論斷亦未悖於證據法則，自無上訴意旨所謂之違背法令情形。 其竟置原判決依調查所得證據而為明確之論斷於不顧，仍執其在原審所辯陳詞，並憑 個人主觀意見，任意指摘原判決違法，殊難認已具備得上訴第三審之形式要件，為違 背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 九 月 十一 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 洪 佳 濱 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 九 月 十五 日