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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三○六三號 　　上　訴　人　甲○○　男 　　選任辯護人　葉源龍律師 右上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年十二月十日 第二審判決 (八十六年度上重訴字第二四七號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署 八十五年度偵字第三二六二號) ，提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○殺人、違反槍礮彈藥刀械管制條例暨妨害自由部分撤銷，發回台灣 高等法院花蓮分院。 其他上訴駁回。 理 由 程序部分： 按案件由犯罪地或被告住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第五條第一項定 有明文。又所謂「被告所在地」，乃指被告起訴當時所在之地而言，且以起訴時為準 ，至其所在之原因，無論自由或出於強制皆所不問，業經司法院院解字第三八二五號 、院字第一二四七號著有解釋。本件上訴人甲○○經台灣台東地方法院檢察署檢察官 向第一審法院提起公訴，於民國八十六年一月十日繫屬時，係羈押於台灣台東看守所 綠島分舍，此有卷附資料可稽，依上開說明，第一審法院及原審法院自有管轄權。至 於本案羈押程序是否妥適，乃屬另一問題。上訴意旨指摘原審就本案無管轄權云云， 尚非可採，合先敘明。 發回部分： 本件原判決認定：㈠上訴人甲○○係彰化縣議會（前）副議長，曾於八十年間因偽造 文書罪，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑三月，於八十一年二月十四日執行完 畢。嗣以其親人名義在濁水溪流經彰化、雲林二縣間之區域經營砂石開採，為獲取暴 利，自八十三年六月起，未經許可，無故持有制式烏茲衝鋒槍二把、九○制式手槍五 把（含中共黑星手槍一把）及供前開槍械使用數量不詳之子彈，以作為自衛及要脅砂 石業者之用。㈡上訴人於八十三年八月六日下午二時二十分許，夥同許志育、解北龍 、楊俊源、辜宗耀及念健等人（以上五人另案處理），未經許可，由上訴人、許志育 分持前揭烏茲衝鋒槍及由楊俊源、解北龍各持前揭九○制式手槍一把（均含子彈）， 分乘二輛車至彰化縣大城鄉濁水溪畔之長安砂石場，對廖明輝等二人施以恐嚇，致生 危害於安全（此部分詳後述）。嗣長安砂石場負責人呂金山趕抵現場，與上訴人商談 解決挖採砂石問題。上訴人因不滿呂金山之言語，竟與許志育、解北龍、楊俊源、辜 宗耀及念健等人另行起意，共同基於以非法方法剝奪行動自由之犯意，聯手圍毆呂金 山（未成傷），並以鐵絲加以捆綁，及用毛巾矇住眼睛後將之強押上車，載至鹿港鎮 海埔里洋仔厝附近之空屋內談判，而剝奪呂金山之行動自由。嗣經呂金山聯絡該砂石 場之另一股東王聽獻出面，至該處與上訴人協調，達成協議後，始於同日下午五、六 時許將之釋放，恢復自由。㈢上訴人於八十五年四月間，經邱騰輝介紹，將座落雲林 縣崙背鄉濁水溪畔之採石區，以新台幣五百萬元之代價出售予金皇砂石場，惟因對外 通路問題，金皇砂石場之負責人吳彥燐與崙背鄉豐榮村中佃四十一號永福砂石場之負 責人許福春發生糾紛，許福春持鋁質球棒毆打吳彥燐。上訴人獲悉後頗為不滿，遂於 八十五年四月二十四日下午六時許，邀集郭慶堂、鄭啟芳、邱騰輝（以上三人另案處 理）、洪弘武、李志坤（以上二人業經原審判決確定）及不詳姓名之成年男子二人， 共計八人，分乘二輛自用小客車先至雲林縣麥寮鄉施厝村八十二號張金生住處會合， 與張金生及其子張世和（以上二人另案處理）等人共謀如何教訓永福砂石場之事。上 訴人並囑郭慶堂、鄭啟芳及該二名不詳姓名者至屋外，在其ＱＥ－二八八八號座車後 車廂內，取出內裝有一把烏茲衝鋒槍及五把九○制式手槍之鐵箱，攜入張宅客廳，由 上訴人進行槍支組裝。旋由上訴人持前揭烏茲衝鋒槍一把（含子彈），李志坤、郭慶 堂、鄭啟芳及另二名不詳姓名者各持用九○制式手槍一把（均含子彈）、邱騰輝持鋁 質球棒、洪弘武持鋤頭柄，共同基於毀損之犯意，分乘二輛車前往位於崙背鄉豐榮村 一號（諒係豐榮村中佃四十一號之誤）之永福砂石場。同日下午六時五十分許，上訴 人及李志坤、洪弘武等人進入永福砂石場辦公室，由上訴人指揮李志坤等人砸辦公室 ，李志坤、洪弘武分以鋤頭（諒係鋤頭柄之誤），邱騰輝持鋁質球棒砸毀辦公室內之 傢俱、電腦、電話、玻璃等物品（毀損部分未據告訴），適在辦公室內之吳明全轉頭 看時，被毆打一巴掌及遭鋤頭柄敲打後腦一下，另在場之張朝政大腿部亦遭鋤頭柄毆 打（傷害部分均未據告訴）。渠等於同晚七時十五分許，搗毀辦公室後，欲往室外之 停車處時，適見朱鴻岳駕駛鏟土機直往上訴人等人方向行駛。上訴人等人見狀大聲喝 令朱鴻岳下車，惟鏟土機引擎聲音甚大，仍繼續行駛，上訴人心生不滿，頓萌殺人之 犯意，隨即指揮在旁持九○手槍之鄭啟芳朝朱鴻岳射擊，鄭啟芳遂基於與上訴人共同 殺人之犯意，朝朱鴻岳連開二槍，先後擊中朱鴻岳頭臚後方左顳部，致朱鴻岳當場死 亡。上訴人等人見狀，立即乘車逃離現場，前往彰化縣福興鄉元中村橫圳巷二十一號 ，由上訴人將五把九○制式手槍、一把烏茲衝鋒槍（含子彈）置放於紙箱內，轉交其 胞姊夫梁銘勳（另案處理）藏放等情。因而維持第一審論處上訴人甲○○共同殺人（ 累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；暨撤銷第一審關於上訴人違反槍礮 彈藥刀械管制條例及妨害自由部分之判決，改判論處上訴人共同未經許可，無故持有 衝鋒槍及手槍，又共同以非法方法，剝奪人之行動自由（均累犯）罪刑，固非無見。 惟查：㈠有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法 第三百十條第二款定有明文。原判決認定上訴人見朱鴻岳駕駛鏟土機前來，經制止不 從，因而心生不滿，頓萌殺人之犯意，「指揮」在旁持九○手槍之鄭啟芳朝朱鴻岳射 擊二槍，致朱鴻岳當場死亡（見原判決第四頁背面第六至第十行）。惟上訴人始終否 認有「指揮」開槍之行為，並辯稱鄭啟芳因突發事故開槍，與上訴人無關。而鄭啟芳 於警訊時及台灣彰化地方法院調查中先後供稱：「沒有人指使我開槍」、及上訴人「 沒有」叫伊開槍（見第一審卷㈢第三八二頁、第一審卷㈡第二二九頁背面）；同行之 郭慶堂亦供稱：「分完槍後，甲○○說我們只是要去嚇唬他們而已，絕對不能開槍」 （見第一審卷㈢第三七五頁）；另案起訴之張世和也供稱：「甲○○說要去嚇嚇他們 ，沒有必要不要亂開槍」（見台灣雲林地方法院檢察署第三四四九號偵查卷影本第十 三頁背面、第二十二頁背面）。上開證言自屬有利於上訴人，縱屬不可採，仍應記載 其理由。乃原判決未予採納，復未說明不予採納之理由，自有理由不備之違誤。㈡死 刑、無期徒刑不得加重，刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項分別定有明文。 刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑部分，自不得加 重，原判決就此部分依累犯規定加重其刑（見原判決第九頁正面第四行及第十二、第 十三行），自屬適用法則不當。㈢未經許可無故持有衝鋒槍及未經許可無故持有手槍 ，均為獨立之犯罪，如一行為同時持有衝鋒槍及手槍，係一行為觸犯數罪名之想像競 合犯，應擇其中情節較重之罪，從一重處斷，乃原判決將持有衝鋒槍與持有手槍合為 一罪，並於主文將衝鋒槍與手槍並列，亦有可議。㈣違禁物，不問屬於犯人與否沒收 之，刑法第三十八條第一項第一款、第二項定有明文。而應沒收之違禁物，不以經扣 押者為限，其非因滅失而不存在者，縱未經扣押，仍應諭知沒收。原判決事實記載上 訴人於殺人後，將非法持有之烏茲衝鋒槍、手槍及子彈等，送至彰化縣福興鄉元中村 橫圳巷二十一號，轉交其胞姊夫梁銘勳「藏放」 (見原判決第四頁背面第十一至第十 四行），並未認定非法持有之子彈已經滅失而不存在；乃於理由欄卻謂子彈無法證明 其存在，爰不為沒收之諭知（見原判決第十七頁正面第二、第三行）。其事實之記載 與理由之說明，亦不相適合。㈤特別刑法案件，適用刑法總則之規定時，如特別刑法 有規定「適用刑法總則」或「適用刑法」之明文者，應引用特別刑法該規定。如特別 刑法僅規定「本條例未規定者，適用其他法律」或無規定者，則應引用刑法第十一條 。查 (修正前) 槍礮彈藥刀械管制條例，並無上開規定，則上訴人違反該條例部分， 於適用刑法總則之規定時，自應引用刑法第十一條方為合法，乃原判決未予引用，亦 有不適用法則之違誤。㈥原判決認定上訴人與許志育等人在長安砂石場共同將呂金山 捆綁，並以毛巾矇住眼睛，將之強押至鹿港鎮海埔里洋仔厝附近之空屋談判，以非法 方法剝奪其行動自由，嗣經王聽獻出面協調，呂金山始恢復自由等情，係以呂金山、 王聽獻等人之供述以為論據。惟呂金山係供稱伊與王聽獻均被押「我們眼睛均被毛巾 遮住」 (見彰化縣警察局刑案偵查卷宗影本第二十九頁正面、背面，八十五年十月二 十二日警訊筆錄）；王聽獻亦供稱：「我亦一併被帶走，……我們眼睛均被毛巾遮住 」 (見同上警卷第三十頁背面、第三十一頁背面，八十五年十月二十二日警訊筆錄） 。則上訴人與許志育等人，究竟係非法剝奪一人或二人之行動自由？即饒有研求餘地 。上訴人於原審亦曾聲請傳喚證人呂金山、王聽獻（見原審卷㈠第八十八頁背面）， 乃原審未予調查，又未認其無調查之必要予以駁回，復未說明不予調查之理由，亦有 應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈦宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最 長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十一條第五款定有明文。上訴 人於裁判確定前，所犯殺人等六罪，自應依上開規定，就各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期，方屬正當。乃原判決竟先就撤銷改判之三罪，定其應執 行刑為有期徒刑六年，再與上訴駁回之三罪，合併定其應執行刑為有期徒刑二十年（ 見原判決主文第二項及第十六頁背面第三至第七行），亦屬違誤。以上情形，或為上 訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決關於上訴人殺人、違反槍礮 彈藥刀械管制條例及妨害自由部分既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決 既認定上訴人違反槍礮彈藥刀械管制條例部分，與本件其餘各罪，「犯意各別，行為 亦殊，各應分論併罰」（見原判決第十三頁背面第十至第十三行），如果無訛，則上 訴人即非意圖供犯本件各罪之用而持有衝鋒槍、手槍及軍用子彈。乃事實欄卻記載上 訴人「無故持有制式烏茲衝鋒槍二把、九○制式手槍五把及供前開槍械使用之數量不 詳之子彈，以作為自衛及『要脅』砂石業者之用」（見原判決第二頁背面第三、第四 行）。所謂「要脅砂石業者之用」云云，其用語自非妥適，於更審時應一併注意及之 ，併此指明。 駁回部分： 按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴。刑事訴訟法第三百 四十八條第一項定有明文。本件上訴人甲○○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一 部上訴，且於上訴理由狀內，就藏匿犯人、恐嚇危害安全及恐嚇取財部分亦敘明不服 之理由，依前開規定，應視為全部上訴。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案 件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人藏匿犯人、恐 嚇危害安全及恐嚇取財部分，原審係依刑法第一百六十四條第一項、第三百零五條、 第三百四十六條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第六款之 案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上 訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 九 月 十一 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 法官 張 淳 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 九 月 十五 日 Ｍ