最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三○七二號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院，中華民國年八十七年二月二十七日第
二審判決（八十六年度上訴字第三八六六號，
起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八
十六年度偵字第三七九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
原判決認定上訴人甲○○曾因強姦未遂案，經台灣士林地方法院少年法庭
裁定交付
保
護管束，仍不知悔改。因其同居女友蔡綺萍高職同學林○○（六十六年次，姓名年籍
詳卷，下稱林女）北上謀職，而與上訴人、蔡綺萍三人共同租住上訴人之姊在台北市
○○區○○街○○○號地下室。上訴人見林女涉世未深，先自民國八十六年二月十七
日起，一再向林女誑稱其通靈友人曾看見一鬼魂坐在林女床上，並稱：「妳遭一鬼魂
附身，要找道士作法，才能解除惡運」云云，致使林女半信半疑，而無法安心睡眠而
神情恍惚。上訴人見林女已漸漸無法抵擋心中對鬼魂附身之畏懼，而有聽其擺布之可
能，
乃又以欲解除惡運必須將陰毛刮除，而於同年月下旬某日，在上開地下室持刀刮
除林女之陰毛（此部分未據起訴）。其後，上訴人仍不斷以林女遭鬼魂附身，須請道
士作法，始可驅除，否則自己及親人將會遭殃云云，恫嚇林女，致林女心生畏懼而精
神不佳。上訴人見時機成熟，即基於概括之犯意，先於八十六年三月八日上午十時許
，趁同居女友蔡綺萍不在無人之際，在上開地下室叫醒仍在睡覺之林女，以道士正在
別處作法為由，要求林女穿上紅衣紅裙，並囑不得穿內衣褲，在床上作猥褻動作，以
配合道士作法即可驅除鬼魂。林女因連日來已聽聞上訴人言之鑿鑿，心中對鬼魂附身
之事甚為畏懼，乃依上訴人所言穿上紅色衣裙未穿內衣褲。上訴人見時機已成熟，隨
即關燈，乘林女心中甚為恐懼，因害怕鬼魂附身，恐自己及親人遭受不測，於其主觀
上已達不能抗拒之際，
著手姦淫。林女雖奮力推阻抵抗，然因林女身體瘦弱抵抗無效
，而被姦淫得逞，事後並要求林女不得說出去。上訴人繼於同月十九日上午十時許，
又對林女稱：「鬼魂係在農曆三月二十二日前過世，將跟著妳七生七世，現鬼魂已附
身在我身上，在農曆三月二十二日前，須與我作愛四十九次，是附在我身上之鬼魂與
你作愛，這樣該鬼魂始可超生離開妳」等語，林女因害怕親人及男友遭受不測，且恐
鬼魂將長期糾纏，致心生畏懼，於主觀上已因受蠱惑而達於不能抗拒之程度，聽任上
訴人再次姦淫得逞。
嗣林女因鬼魂之說而精神恍惚、情緒不穩定，其男友李○熾查覺
有異，經詢問下始查悉上情，而向檢察官提出
告訴等情。因而維持第一審論處上訴人
連續對於婦女以他法，至使不能抗拒而姦淫罪刑之判決，
駁回上訴人在第二審之上訴
，固非無見。
惟查：本件第一審判決認定上訴人二次姦淫行為，均為上訴人以被害人鬼魂附身必須
作法驅邪之方法，至使不能抗拒而姦淫，而原判決則認定其第一次之姦淫行為，係以
強暴至使不能抗拒而姦淫 (見原判決理由一－）。則認定之事實既與第一審判決不
同，自應將第一審判決撤銷，另行認定事實。乃原判決未予撤銷，而予維持，且於論
結欄內引用刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，撤銷後
自為判決之條文，已屬不
合。又原判決關於第一次姦淫部分，既認定上訴人不斷以鬼魂附身必須作法，否則將
致被害人及家人遭秧等言詞相告，使被害人害怕自已及親人遭受不測，主觀上已達不
能抗拒之際姦淫被害人，被害人雖奮力推阻抗拒，終因被害人身體瘦弱，抵抗無效被
姦淫得逞等情。上訴人究竟如何使用暴力﹖其所為究係暴力強姦，抑為以他法至使不
能抗拒而姦淫，事實亦欠明確。另原判決主文為「
上訴駁回」，並無刑期之記載，惟
原判決理由內，引敘第一審之量刑
一節，則僅記載「量處如主文所示之刑」，致理由
失所依據。又原判決既認定上訴人二次強姦行為，係基於
概括犯意，
惟於第二次強姦
時，又謂「食隨知味」，似另行起意，裁判用語，均有不當，案經發回，應併注意。
上訴人
上訴意旨，指摘原判決為不當，非無理由，應認有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 王 憲 義
法官 楊 文 翰
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十七 日
Ｍ