最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三○七三號
上 訴 人 乙 ○ ○
甲○○○
右 一 人
選任辯護人 林樹根
律師
右
上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院，中華民國八
十六年十二月三十日第二審判決（八十六年度上訴字第一八二五號，
起訴案號：台灣
高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二七九一六、二七八二二、二九五○八號），
提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法
院高雄分院。
其他
上訴駁回。
理 由
甲、非法販賣安非他命部分：
本件原判決認定上訴人乙○○與甲○○○二人為同居關係，共同基於非法販賣化學合
成麻醉藥品安非他命營利之概括
犯意聯絡，自民國八十五年八月間某日起至同年十一
月十九日止，藉以行動電話或呼叫器聯絡之方式，連續多次在高雄市○○路○○號、
高雄縣鳳山市○○街○○號前，共同非法販賣安非他命予李傳宗、蔡蕙如、鍾玉英吸
用。其等販賣方式為以電話聯絡約定交易時間、地點、數量、金錢，再由乙○○開車
載甲○○○至交易地點，由甲○○○點收買賣價金後，再由乙○○交安非命給買主後
，開車離去。計李傳宗於八十五年八月間起即以上開方式向乙○○、甲○○○購買五
次，每次約購買新台幣（下同）六千元或四萬六千元不等，最後一次是於八十五年十
一月十九日二十二時許購買四萬六千元份量（約三十七公克）之安非他命；蔡蕙如於
八十五年十一月九日至同年十一月十八日十九時，向其二人購買安非他命五次，最後
一次於同年十一月十八日十九時許購買二萬四千元份量之安非他命；鍾玉英則於八十
五年十一月一日以一萬八千元、四千元之代價，連續向乙○○、甲○○○購買二次安
非他命，
嗣經警於八十五年十一月二十二日十三時十分許，在高雄市○鎮區○○街○
○○號二樓查獲，並取出二人共有之供販賣用安非他命十一包（驗後毛重二七、二九
公克）。乙○○復基於前開非法販賣安非他命營利之
概括犯意，於八十六年九月三日
或四日約四時許，在高雄市○○區○○○路下非法販賣安非他命二包計二千元給陳俊
男，又於同年九月十日七時三十分許，在同一地點再販賣二包安非他命給陳俊男；另
於八十六年九月九日凌晨，在高雄縣○○鄉○○路旁以一千元之代價非法販賣安非他
命一包給林文祥，嗣於八十六年三月三日十八時三十分許，
為警查獲，並於同年月四
日零時三十分許在帶警至高雄市○鎮區○○路○○○號四樓之一，扣得供販賣用之安
非他命（驗後毛重一一五、八七公克）。
復於八十六年九月十日十時三十分許，在高
雄市○○區○○路○○○巷○○號四樓，為警查獲，扣得供販賣用安非他命（驗後毛
重一九、三七公克）、空夾鏈袋八十四個
等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，
改判仍論處上訴人二人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品之罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決事實認定上訴人乙○○、甲○○○二人，基於共同
意圖營利之概括犯
意，自八十五年八月間起至同年十一月十九日止，連續非法販賣安非他命，於八十五
年十一月二十二日，經警查獲上訴人二人共有供販賣用之安非他命十一包，驗後毛重
二七‧二九公克。上訴人乙○○又基於同一營利之概括犯意，於八十六年九月三日至
同年月十日間，連續非法販賣安非他命予陳俊男、林文祥二人，嗣於八十六年三月三
日為警查獲，並於同年三月四日零時三十分許，查獲扣得供販賣用之安非他命，驗後
毛重一一五‧八七公克；查乙○○於八十六年九月三日至同年月十日間，始連續非法
販賣安非他命予陳俊男、林文祥二人；自不可能於犯罪前之同年三月四日，即被警查
獲。原判決此部分事實之認定，已屬矛盾。而八十六年三月四日查獲之安非他命究係
乙○○一人所有抑為上訴人二人所有？該安非他命係何次犯罪所用之物？或為另一販
賣或
持有之犯罪行為，均欠明瞭，原審未予根究明白，遽認為八十六年九、十月間販
賣被查獲之物，亦有未當。㈡警方於八十六年三月四日除查獲上訴人乙○○所有安非
他命毛重一一四‧二公克（即驗後毛重一一五‧八公克）外，尚查獲其所有現款四萬
三千元、電子秤一台、分裝湯匙一支、大型夾鏈袋四個、小型夾鏈袋十七個、行動電
話二支、呼叫器一支等物，有
扣押物品清單
足憑（見八十六年度偵字第五九八二號卷
第二頁背面）。上開物品與本件犯罪有無關聯？應否一併
沒收，原判決全未調查
審酌
，又未於原判決說明，亦
難謂當。㈢又毒品危害防制條例已於八十六年十月三十日修
正，並於八十七年五月二十日公布施行，同年月二十二日生效。原判決未及比較新舊
法之
適用，亦有未合。上訴人等
上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，非無理由，應
認有撤銷
發回更審之原因。
乙、非法吸用安非他命部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審
法院，法有明文。本件上訴人乙○○、甲○○○二人非法吸用安非他命部分，原審係
依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，
核屬刑事訴訟法第三百七
十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上
訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。其此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，
判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 王 憲 義
法官 楊 文 翰
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十六 日