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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三○八四號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年六月四日第二審判決 （八十七年度上訴緝字第三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字 第二○七一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：（一）上訴 人因視網膜病變，近視達一千二百度，又於案發前遭被害人及其同夥毆打，所戴眼鏡 損毀致視而不見，上訴人於原審即請求向德慈醫院查詢眼睛診斷紀錄、向裕昌眼鏡行 調閱配戴眼鏡之資料，並傳訊天台大樓為雙方和解之現場主任以證明確遭毆打，此均 非不能調查傳訊，原審僅以上訴人於通緝前訊問時未提及因遭毆打致眼鏡破損，即未 予調查，有調查職責未盡之違背法令情事。（二）被害人先指稱：「砍我的人只有楊 一人」，後稱「是二人砍殺我」。又稱「楊砍約八、九刀，另一人只砍我右手一刀… …」再稱：「是二個影子砍我……無法看得很清楚……」先後不一，無非挾怨為上訴 人不利之指訴，況驚慌下怎能注意何人砍幾刀，何人砍何處，已有違常情，原審未依 職權調查是否屬實，僅憑被害人之指訴論斷，與採證法則有違。（三）被害人先稱係 見有警車即上前求援，又稱由路人送醫，已相互矛盾。另指遭人追殺二百多公尺，但 實地最初之天台大樓距案發現場九龍大廈停車場不足五十公尺，尤見被害人陳述之荒 謬，案發時地人車過往頻仍，況上訴人眼鏡破損，已視而不見，遑論參予追殺被害人 ，原審未予詳查，以臆測擬制遽行論罪，判決適用法則不當，當然違背法令云云。 惟查：原判決綜核被害人廖佑祥之指訴，上訴人於第一審之供述，卷附驗傷診斷書、 馬偕紀念醫院就被害人案發日病情之覆函、該院病危通知書等證據，並參酌全案卷證 資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人有與同齡「富仁」男子共同殺人未遂 之犯行，及說明上訴人於事後否認有殺人故意，辯稱僅砍被害人左手臂一刀，並未再 追砍云云。其辯護人稱上訴人因近視達一千二百度，於案發前與被害人發生衝突時眼 鏡已毀損，上訴人僅留在現場，未尾追被害人，被害人嗣後被砍與上訴人無關云云， 與先前所為自白不符，均係卸責之詞，不足採信，其採證認事，從形式上觀察，並無 違背法令之情形。且查：（一）上訴人於案發後未到案，直到另犯強盜罪被羈押，經 一審借提訊問時，即供稱：「八十二年十月十六日晚上，我在三重重新路天台大樓七 樓撞球，……正要離開時，坐電扶梯被廖佑祥等三、四個人毆打，……先前我被廖佑 祥打了之後，曾講和，我一個朋友叫小齊回去拿一支開山刀在樓下交給我……我拿起 開山刀砍他（指被害人）的手，當時也不曉得砍了幾刀，後來我追到馬路口。」（一 審卷第四十五頁反面、第四十六頁正面）、「……我怕富仁被打，就過去，想嚇廖佑 祥，就持刀砍他的手一刀，後來追到馬路口，他跌倒我就沒再追。」（一審卷第五十 七頁反面），於一審時亦坦承頭部第一刀我情急出手的等語，而被害人廖佑祥於一審 時指稱「我有求他們說再這樣下去我會死，甲○○仍不肯罷手」時，上訴人亦稱「情 形是這樣沒錯」等語（原判決第三頁十二至十五行）。又遍查該卷上訴人於一審審理 時均無提及於先前雙方互毆時，眼鏡損毀致視而不見，無從追砍被害人，果有其事， 何以竟未一語提及？復又多次自白持刀追砍？而先前雙方確曾在樓上鬥毆，於講和離 開下樓後始發生本案，為雙方和解之現場主任並未下樓，已為被害人述明（見原審卷 第三十五頁反面），自無從知悉樓下發生之情形，原判決乃敘明上訴人請求向德慈醫 院查詢眼睛診斷紀錄，向裕昌眼鏡行調閱配戴眼鏡之資料，及傳訊現場主任，均無必 要，並無違背經驗法則或論理法則，尤無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。 （二）被害人前後之指訴縱不一致，甚或有矛盾之處，但法院衡情酌理，予以取捨， 苟無違經驗法則或論理法則，即不得率指為違法。本件被害人廖佑祥於民國八十三年 六月二十八日一審訊問時係稱：「……我們二人在六樓樓梯口互毆……雙方言和，各 自離開……走到一樓大馬路門口……他們好幾人也騎摩托車經過……砍我的人只有甲 ○○一個人……在路邊九龍大廈停車位又被追到與其他另一位朋友不詳姓名男子持開 山刀共同砍我腳、身體。」（一審卷第五十六頁反面、五十七頁正面），依此供述， 被害人初所稱只上訴人一人砍我，係指當時與上訴人同行經過有數人，僅上訴人一人 持刀砍，並非指全部案發過程中僅有上訴人一人行凶甚明，上訴人以此指被害人曾指 訴僅其一人行凶云云，殊屬誤會。至被害人最初曾指訴有五人左右將其圍住砍殺，嗣 後即均指訴係二人砍殺，另一人僅砍一刀，原判決乃參酌上訴人之上開自白及於一審 曾供述，與綽號「富仁」分騎機車與被害人相遇，因而採信被害人所指係遭上訴人夥 同另一不詳姓名男子分持開山刀圍殺，並非單憑被害人之指訴而為論斷，上訴意旨對 原審之論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，亦未依據卷內資料為具體之指摘 ，徒以被害人前後之指訴並不一致，原審予以採信，違背法令云云，自非適法之第三 審上訴理由。（三）按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與 待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。而證據與待證事實是否有重要 關係，應以該證據所證明者能否推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定 為斷，若係枝節性之問題，既非待證事實所關重要之點，即欠缺調查之必要性。本件 被害人究有無向警車求援、由警或路人送醫、前後被追殺確實距離均係枝尾末節，與 犯罪構成要件無關，並無須詳切查明，被害人此方面之供述，是否有瑕疵，與上訴人 應成立之罪名無涉，上訴人徒就與犯罪構成要件無關之枝節或原判決已說明之事項斤 斤爭執，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 九 月 十六 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 呂 潮 澤 法官 謝 俊 雄 法官 白 文 漳 法官 蘇 振 堂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 九 月 十八 日