最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三○八六號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年五月六日第
二審更審判決（八十七年度上更㈠字第四七號，
起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署
八十五年度偵字第二八九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與年僅十三歲之少女黃○○（民國000年0月0日出
生）甫認識不久，於八十五年七月十四日晚上六時許，黃○○約朋友劉○平至雲林縣
○○鎮○○街「滿客泡沬紅茶店」內用餐時，上訴人主動與劉○平一起赴約，席間三
人均有飲酒，黃○○並因飲用啤酒而有醉意，餐後三人轉往同鎮○○里○○○號劉意
平住處，劉○平因酒醉欲先行就寢，上訴人即允諾載黃○○返家，當晚十時許，上訴
人騎機車載黃○○行至半途，竟
意圖姦淫黃○○，向黃○○說不載她回家，要求黃○
○至其住處過夜，黃○○因叫不到車回家，勉予同意，及至同縣○○鄉○○村○○路
○○號上訴人之住處，上訴人囑黃○○在其房間內睡覺，上訴人則睡在相通之另一房
間內，至翌（十五）日凌晨五時許，上訴人明知黃○○酒醉且睡意正濃，竟至黃○○
所睡房間內，脫去黃○○之衣褲，並脫去自己之褲子，將生殖器插入黃○○生殖器內
射精而予姦淫得逞，
按黃○○雖仍有意識，然無力反抗，遂遭姦淫得逞。事後直至當
（十五）日晚上十時許，上訴人始以機車載黃○○返家，黃○○父親黃××於隔日上
午發現黃○○頸上有吻痕，始問出上情。案經黃○○及黃××訴請偵辦
等情。因而撤
銷第一審判決，改判論處上訴人姦淫未滿十四歲之女子（
累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為
科刑
之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為
論罪科刑之根據，即難認為
適法
。被害人黃○○於警訊時指稱上訴人於八十五年七月十四日二十一時許在上訴人之臥
室內強姦伊云云（見警卷第五頁背面、第六頁）；於檢察官
偵查中則稱上訴人係於八
十五年七月十五日上午五、六時許強姦伊，當時伊侄子在旁睡覺（見偵查卷第九頁背
面、第十頁）；原審
訊問時則稱伊於八十五年七月十五日上午五、六時許遭上訴人強
姦，當時伊侄子被吵醒來一直看等語（見上更㈠字卷第二十九頁背面、第三十頁）。
被害人先後所述事發時間及是否有目擊者，不盡相符，非無瑕疵。究竟實情如何﹖何
以親身經歷之事，先後所述情節不一﹖原審未進一步詳查釐清，率行判決，已有可議
。㈡、刑法第二百二十一條第二項所以規定姦淫未滿十四歲之女子以強姦論者，係因
本非強姦，
祇以年齡小發育未臻完全，
法律予以特別保護，遂以強姦論。倘實施姦淫
時，其手段係用強暴
脅迫至使不能抗拒，縱被害人年齡未滿十四歲，因其行為屬於強
姦，應依該條第一項論斷，無適用同條第二項之餘地。查被害人黃○○於警訊時稱：
「他（指上訴人）就對我毛手毛腳並強脫衣褲，我用手推，極力反抗，因酒醉無力氣
，就被甲○○強暴強姦了。」（見警卷第五頁背面）。上開指訴情節如果
無訛，則能
否謂上訴人未施強暴手段強姦，即非無研求餘地。究竟實情如何﹖上訴人如有姦淫黃
○○，係以強暴手段為之，抑乘黃○○酒醉不能抗拒之際姦淫之﹖原判決事實欄所謂
上訴人姦淫黃○○得逞時，黃○○雖仍有意識，然無力反抗云云，如何得認與刑法第
二百二十一條第二項之罪之
構成要件相當，原審未詳加調查、剖斷明白，遽以黃○○
之指訴係誇大其詞及掩飾其被姦淫時未極力反抗之窘態等由，而認上訴人非強姦，亦
嫌速斷。㈢、刑法第二百二十一條第二項之準強姦罪，雖不以行為人明知被害人未滿
十四歲為必要，但仍須具有姦淫未滿十四歲女子之
不確定故意，方為構成，原判決對
此未予敍明，遽行論罪，亦有未洽。
上訴意旨指摘原
判決違背法令，尚非全無理由，
應認仍有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十一 日
Ｂ