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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三一○四號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　潘宏坤律師 右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年六月二十四 日第二審更審判決（八十六年度上重更㈢字第五○○號，起訴案號：台灣嘉義地方法 院檢察署八十三年度偵字第四八四五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係嘉義縣太保市嘉○○○區○○路○號順益貿易股份有 限公司（下稱順益公司）嘉義分公司車輛課重車組經銷外務員，李松輝、林漢臣分別 係設在同址、同一負責人之裕益汽車股份有限公司（下稱裕益公司）嘉義分公司會計 主任、收款員，上訴人曾任職於李松輝負責之會計部門，熟知李松輝不定期赴順益公 司為存置售車所得車款而開設帳戶之嘉義市○○路彰化商業銀行嘉義分行民族路辦事 處（下稱彰銀民族路辦事處）提領車款電匯至台北總公司，及有關銀行提領定額大筆 金額均需提領人出示身分證件供登記，審核程序遠較以切換台灣銀行支票（下稱「台 支」）方式領款嚴格，且易引人注目，及因李松輝不善應對，有關公司對外公關事宜 悉委由上訴人代勞，嗣上訴人因故轉至順益公司車輛課重車組擔任推銷重車職務，然 與李松輝仍時有往來。上訴人因思及李松輝常有隻身獨赴銀行提領鉅款電匯機會，竟 意圖為自己不法之所有，擬趁李松輝電匯款之際，伺機殺害李松輝並劫取存摺及提款 單，切換成「台支」再領款。因其有情治及軍事看守所戒護工作經驗，而於預謀伺機 殺害李松輝滅口過程，為免暴露行藏，擇定曾在嘉義市○○街安琪兒美容指壓店認識 花名「詩婷」之服務小姐徐麗真（已判決無罪確定）充當人頭，屆時由其出面以切換 「台支」之方式盜領前揭售車所得存款，適因林漢臣挪用公款而於民國八十三年九月 二十九日遭公司免職，而需款孔急，屢次向上訴人要求借款，上訴人乃順勢告知林漢 臣可設計李松輝合作取得電匯款，屆時林漢臣即可分得款項（但並未告知將殺死李松 輝劫取存摺及提款單），並誘使林漢臣先至銀行開立順益公司帳戶以供轉入「台支」 之用。林漢臣乃於同年九月二十九日至嘉義市○○路華南商業銀行嘉義分行（下稱華 銀嘉義分行），欲開立順益公司帳戶遭拒，經上訴人向其同學陳錦蓉詢知需公司開戶 負責人對保始作罷，乃另由林漢臣於翌日（三十日）至華銀嘉義分行開立00000 00號私人帳戶，備供存入該「台支」以提領現款。上訴人並自同年九月底起，即更 加刻意討好李松輝，使原對上訴人極信賴之李松輝益加感念在心。同年十月三日上午 十時許，李松輝邀上訴人同往嘉義縣太保市萬客隆量販店購買禮品，當時上訴人獲悉 李松輝適於當日又將依例持已填妥提領金額新台幣（下同）五百萬元之提款單、電匯 單，連同順益公司在嘉義市○○路彰銀民族路辦事處開戶之一五三八一－○號存摺欲 前往該銀行提款電匯至台北總公司及李松輝受同事鄭有菁臨時委託順便代為提領三千 元小額存款後，認時機成熟，先告知林漢臣至嘉義市○○路順益公司營業所等候聯絡 ，又為避人耳目，於當日上午約十時許，上訴人與李松輝分別各自驅車至萬客隆會合 後，未購禮品即逕將李松輝誘至嘉義縣水上鄉柳新村凌雲二村一一四號上訴人租住處 ，上訴人遂基於強劫而故意殺人之犯意，於李松輝猝不及防下，持其所有之枕頭壓在 李松輝頭面部，復以雙腳跪壓制住李松輝雙手，再持其所有之啞鈴重擊已墊壓在李松 輝頭面部之枕頭，致李松輝遭此重擊暫時昏厥而無力掙扎後，任由上訴人以其所有之 變壓電線綑綁雙手並以預先備妥其所有之塑膠袋套上頭部，致李松輝面部呈中度充血 、眼結膜溢血中度；額部（兩眉之間）三‧五×一公分裂傷一處；鼻樑部一‧二×○ ‧二公分裂傷一處；左上眼瞼二×○‧二公分及右上眼瞼一‧八×○‧一公分裂傷各 一處直至氣絕窒息而亡，確定李松輝死亡後，即自李松輝身上劫得前揭存摺及提款單 ，並將房門反鎖，以防他人發覺。嗣上訴人接獲林漢臣電話，即於當日上午十一時三 十分許前往嘉義市○○路順益公司營業所與林漢臣會合，告知林漢臣已取得存摺及提 款單，並在營業所由林漢臣先佯以順益公司翁經理名義，電告彰銀民族路辦事處主任 陳木遜，表示欲切五百萬元台支，俾供買土地之用云云，以鬆懈該銀行人員之心防， 之後二人即於當日十二時二十分許分別駕車離開該營業所，由林漢臣先至上訴人租住 處等候，上訴人則購買午餐返回其同村四十二號即其妻秦秀蘭娘家供其妻食用後，再 趕至其租處，告知林漢臣將外出取款，並駕駛林漢臣之自小客車外出，囑林漢臣在其 租住處等候。當日下午一時四十分許，上訴人趕至前揭安琪兒指壓店，佯以請吃飯云 云，誘使不知情之徐麗真外出，徐麗真上車後，上訴人即偽稱其係經營呼叫器之大公 司董事長，剛與國稅局人員吃飯，將於當日下午三時至嘉義縣朴子市接洽一筆一千六 百萬元之土地，若生意談成可淨賺三百五十萬元，屆時將相贈十萬元云云，使徐麗真 信以為真，而利用不知情之徐麗真持其甫自李松輝身上劫得之前揭存摺及已填妥之提 款單至前揭彰銀民族路辦事處，要求切換面額五百萬元「台支」，該銀行前因甫有他 人佯以順益公司翁經理名義照會，徐復依上訴人之囑，表示係順益公司翁經理叫我過 來云云，且提款人尚另代該公司人員鄭有菁提領小額存款三千元，致該銀行人員未生 疑義，陷於錯誤，交付面額五百萬元、0000000號之「台支」一紙之後，上訴 人又囑徐麗真續持該「台支」至其他金融機構急欲提領現款，惟迭以需將該「台支」 存入銀行帳戶及需於當日上午十一時前存入始能提領為由遭拒，乃將徐麗真載至其上 開租住處附近停車後，將徐麗真留在車上，獨自下車返家向林漢臣索取存摺及私章， 備供存入「台支」，時約當日下午三時許，再將林漢臣之存摺、私章交予徐麗真，由 徐麗真持該「台支」存入林漢臣前揭帳戶內，欲提領現款，因已逾票據交換時間，須 至翌日始得提領遭拒。上訴人見事已辦妥，翌日即可領得款項，乃思欲致林漢臣於死 以獨得五百萬元，並念及翌日尚需仰賴徐麗真提款且林漢臣酒量非淺，非己力所能勸 醉，乃再約同徐麗真當晚共進晚餐，思利用不知情之徐麗真灌醉林漢臣後，再載回租 住處，加以殺害。當即邀約徐麗真並經其允諾，與徐麗真分手後，當晚即以將為林漢 臣離職送舊云云，邀同林漢臣召女共進晚餐，經林漢臣允諾後，二人乃先至嘉義市○ ○街「上好碳烤」店進餐，至當晚九時許，上訴人即藉前往接載徐麗真之便，為利灌 醉林漢臣後載回租住處殺害，乃另向不知情之友人柯國振借得ＲＸ－三三八七號廂型 車駕用，原駕用之林漢臣所有之豐田牌自小客車則駛至嘉義市○○街、友愛路口附近 空地停放，再駕駛該廂型車將徐麗真接載上車後至「上好碳烤」店對林漢臣勸酒，並 將林漢臣載至嘉義市○○路富麗豪汽車旅館二○五號房，再外出買入烈酒供徐麗真將 林漢臣灌醉；其間上訴人向徐麗真託詞欲外出辦事，約四十分至一小時折返云云。上 訴人離開該旅館後，旋趕返其岳家與其配偶會面以安撫其妻並製造不在場證明，並於 翌（四）日一時許折返，見林漢臣已爛醉如泥，乃開車將林漢臣、徐麗真載返租住處 後，與徐麗真合力將已爛醉之林漢臣扶拉下車拖進客廳使其仰躺在地板上後，先駕車 將徐麗真送回其所服務之指壓店以支開徐麗真，旋折返租住處，另行起意，基於殺人 犯意，以同一手法，以其所有之啞鈴擊打，並用其所有之鞋帶及電話話筒與基座之連 接線綑綁毫無掙扎反抗能力已達深度酒醉之林漢臣雙手，再將其頭部套上其所有之塑 膠袋打死結，並以雙手掐勒，使林漢臣面部呈中度充血、眼結膜溢血中度；額部三× 二公分及左顴頰部四×二、三×一公分表皮剝脫各一處；頸前部○‧五×○‧三、○ ‧四×○‧三、○‧三×○‧二、○‧三×○‧二公分表皮剝脫各一處（掐傷）；右 耳後及右側頸部一‧二×○‧六－○‧三×○‧二公分表皮剝脫多處；左肩胛及肩胛 下部二○×六公分皮下出血一處；右肩部九×六公分皮下出血及表皮剝脫一處；右肩 胛下部一四×九公分皮下出血及表皮剝脫一處；左上臂後部二二×○‧五公分皮下出 血共三處；右上臂後部二×一‧二－○‧五×○‧三公分表皮剝脫多處；陰囊呈表皮 剝脫及皮下出血（疑為抓掐所致），偏左側之額頂骨部一一×三‧五及枕骨部一○‧ 五×四‧八公分皮下出血各一處直至氣絕窒息死亡。嗣於同日（四日）上午九時許， 上訴人開車載同徐麗真至上開華銀嘉義分行填具林漢臣名義偽造該行取款憑條，以上 開「台支」換得五百萬元現金，達到詐欺取款之目的，上訴人見目的已達，竟另行起 意毀屍，乃先支開徐麗真，囑其等候聯絡，旋在附近，分別購買電鋸一台、黑色塑膠 袋二包、中型容器四個、大型容器四個、白色手套三雙、機油二瓶、油桶一個等物， 並於返家途中，至加油站加滿油桶後返家，先以電鋸橫鋸林漢臣腰部使右腹部有四二 ×八公分電鋸鋸裂傷一處，深及腹腔大網膜及部分小腸脫出，而為損壞屍體（此部分 已判決確定）。事後上訴人思及徐麗真有發現真相之可能，乃於林漢臣屍體未被發覺 前，即於同年十月四日下午三時三十五分許，向嘉義縣警察局水上分局勤務指揮中心 先口頭電話報案自首其殺死林漢臣，並將殺死李松輝之責諉於林漢臣，期減輕其責， 俟寫妥自白書後即投案，警方即據報至其租處扣得其所有供強劫而殺害李松輝所用之 枕頭套一個、啞鈴一個、變壓電線一條、塑膠袋一個（此塑膠袋曾送內政部警政署刑 事警察局鑑定），供殺害林漢臣所用之啞鈴一個、鞋帶一條、塑膠袋一個（此塑膠袋 曾送內政部警政署刑事警察局鑑定），供損害林漢臣屍體所用之電鋸一台、黑色塑膠 袋二包（此塑膠袋曾送內政部警政署刑事警察局鑑定）、中型容器四個、大型容器四 個、油桶一個（順益公司之存摺已發還順益公司、提款單由彰銀民族路辦事處持有） ，進而於同年月七日，透過其攣生胞弟何典丞向檢察官表明所在，乃由檢察官於當晚 率警遠赴台中市接近烏日鄉之愛麗絲汽車旅館接受其自首進而接受本件之裁判。並由 何典丞於其所有之ＳＡ－一二一七號自用小客車內取出贓款四百九十八萬一千元（其 餘一萬九千元已經被告消費而不存在）交由警方發還順益公司經理翁一雄等情。因而 撤銷第一審關於甲○○強劫而故意殺人部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條， 依牽連犯關係，從一重論處上訴人甲○○強劫而故意殺人及殺人罪刑，固非無見。 惟查：㈠、第二審法院認為上訴雖無理由，而原判決不當者，應將原判決經上訴部分 撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段定有明文。本件原 判決理由既說明上訴人之上訴雖無理由，但第一審判決不當，應將第一審判決關於上 訴人強劫而故意殺人及殺人部分撤銷改判，但判決主文第一項僅撤銷第一審關於上訴 人強劫而故意殺人部分之科刑判決，竟未將第一審關於上訴人殺人部分之科刑判決撤 銷，而逕行改判，不惟兩審判決併存於法不合，即其判決主文與理由所載亦屬互相矛 盾，殊難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之違法。㈡、共同正犯之意思聯絡 ，不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。原判決事實 認定上訴人意圖為自己不法之所有，擬趁李松輝隻身赴銀行提領鉅款電匯機會，伺機 殺害李松輝並劫取存摺及提款單，切換成「台支」再領款。適因林漢臣挪用公款於八 十三年九月二十九日遭公司免職，而需款孔急，屢向上訴人要求借款，上訴人乃順勢 告知林漢臣可設計李松輝合作取得電匯款，屆時林漢臣即可分得款項，……並誘使林 漢臣先至銀行開立順益公司帳戶以供轉入「台支」之用。林漢臣乃於同年九月二十九 日至華銀嘉義分行欲開立順益公司帳戶遭拒，……另由林漢臣於翌（三十）日再至華 銀嘉義分行開立0000000號私人帳戶，備供存入該「台支」以提領現款。上訴 人於同年十月三日上午十一時三十分許與林漢臣在嘉義市○○路順益公司營業所會合 ，即告知林漢臣已取得存摺及提款單，並在營業所由林漢臣先佯以順益公司翁經理名 義，電告彰銀民族路辦事處主任陳木遜，表示欲切五百萬元「台支」，俾供買土地之 用。……上訴人則於同日下午一時四十分許，趕至安琪兒指壓店，佯以請吃飯，誘使 不知情之徐麗真外出，利用徐麗真持其自李松輝身上劫得之存摺及已填妥之提款單至 彰銀民族路辦事處要求切換面額五百萬元「台支」，……徐麗真依上訴人之囑，表示 係順益公司翁經理叫我過來云云，……致該銀行人員陷於錯誤，交付面額五百萬元之 上述「台支」一紙，……等情。則上訴人以所劫取之存摺及提款單，由不知情之徐麗 真持向彰銀民族路辦事處換取「台支」之詐欺犯行，與林漢臣於事前即基於共同犯罪 之意思聯絡而為，且已有共同實施犯罪構成要件之行為，原判決就此部分未以共犯論 處，殊有判決不適用法則之違法。㈢、原判決憑以認定上訴人殺害李松輝後，將其租 住處之二樓書房房門反鎖，而向徐麗真佯稱：「該房間放有貴重物品」等情。無非以 徐麗真於警訊時之供述為其論據。然上訴人一再否認有此事實，並辯稱徐麗真若有去 開該房門，則其房門上應留有徐麗真指紋等語（見原審更三卷第二○八頁）。稽之卷 內證據資料即內政部警政署刑事警察局八十三年十一月五日刑紋字第一五九○八號 函說明⒐送鑑編號九之二樓門鎖上所採之現場指紋五枚，一枚輸入指紋系統比對結果 ，未發現相同者，餘四枚因模糊不清無法比對（見偵查卷第一八四、一八五頁）。惟 查送請鑑定之指紋僅上訴人甲○○與王寵博二人之指紋，並無徐麗真及林漢臣（係被 害人之一，可向兵役單位調取其指紋卡）二人之指紋足供比對，此攸關徐麗真上述所 證是否屬實及上訴人所辯伊未殺李松輝，林漢臣稱李松輝不合作即將其做掉云云，是 否避就飾卸之詞，原審就此部分未予深入調查審明，亦未說明無調查必要之理由，亦 難謂無應於審判期日調查之證據，而未予調查；及判決不載理由之違法。上訴意旨執 以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 九 月 十七 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 錫 奎 法官 王 德 雲 法官 洪 清 江 法官 吳 昆 仁 法官 李 伯 道 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十二 日