最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三一○八號
上 訴 人 丁○○
丙○○
甲○○
己○○
共 同
選任辯護人 李在琦
律師
上 訴 人 乙○○
辛○○
庚○○
戊○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五
年十二月二十四日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第三五
○、七九四號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度
偵字第二一六二三號、八十三年度偵字第一二六七五號），提起
上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定㈠上訴人丁○○係台北市○○○路○段○○○巷
○號四樓凱悅三溫暖之負責人；上訴人丙○○為總經理；上訴人
甲○○、己○○係副理，負責招攬客人及照顧店務；上訴人乙○
○為三溫暖部主任，上訴人辛○○、庚○○、戊○○則係店內之
會計，負責收帳、接聽電話及廣播等工作。其等自民國八十二年
八間起，共同
意圖營利，在該三溫暖經營色情
按摩，
容留良家婦
女王○英、馬○英、羅○惠、王○華、林○秀、廖○華、侯○娟
、陳○美、吳○販，與不特定男客為姦淫（全套）及色情按摩（
半套）及使女子陳○如、郭○玉為猥褻之色情按摩（半套），半
套收費新台幣（下同）一千八百元，全套收費三千六百元，得款
由該三溫暖店與婦女五五分帳，並均以之為常業，八十二年九月
七日凌晨一時五十分許，
為警查獲，扣得ＶＩＰ室小姐按摩時間
表一張、保險套二千四百五十六個及潤滑劑二十二條。㈡上訴人
丁○○承前常業犯意，自八十三年一月間起，與吳○夫共同基於
營利之
犯意聯絡，於同址該公司（原判決漏載公司名稱）之油壓
區經營色情交易業務並藉以營生，推由吳○夫負責實際業務，並
僱用知情且有共同犯意聯絡之張○綺、王○桃、李○秋（吳○夫
、張○綺、王○桃、李○秋部分經
原審法院另案八十四年度上更
㈠字第七○三號判決在案）及承前犯意聯絡之甲○○擔任副理，
從事媒介男客，而於該公司容留陳○櫻、滕○珍、方○琪、王○
琴、陳○慧、范○秀、劉○真、詹○雲、吳○美、郭○玉等良家
婦女與不特定之男客為姦淫或猥褻行為，或使李○琪、王○華、
廖○華、郭○玉、吳○販、謝○蘭、張○弄等人與不特定男客為
猥褻行為，其方式為由張○綺等副理四人為色情油壓服務之媒介
，再由按摩小姐於油壓區ＶＩＰ室中為男客作全身裸體按摩並及
姦淫之全套，每次代價二千元至四千二百元不等，或由按摩小姐
為男客按摩全身並及生殖器直至射精為止之半套，每次代價一千
八百元至二千二百元不等。事畢由小姐以載有男客鎖號並以６為
全套代表，３為半套代表識別之小帳單，於休息室或油壓室內以
電話或傳真機聯絡大門櫃台會計，或逕拿至櫃台交予會計以利結
帳，其交易所得由小姐與店方五五分帳。
嗣於同年六月二日夜間
十時四十五分，值如原判決附表所示江○男等男客與陳○櫻等按
摩小姐正於該址油壓區房內姦淫或猥褻時為警當場查獲，並扣得
傳真機二部、五月份指壓小姐（代號）節數表二十一張、開會重
點紀錄單四張、指油壓價目單一張、美容師薪資明細表四張、經
濟部公司執照影本一張、營利事業登記證影本一張、按摩小姐工
作記時表八張、一般員工健康檢查報告表二張、按摩室油壓小姐
工作紀錄表五百八十九張、ＫＹ潤滑膏三條、保險套四百六十個
等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分不當之判決，改判依
想
像競合犯論處上訴人等共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫
為常業罪刑，固非無見。
惟查㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪
科刑適用
法律之基
礎，故凡於
適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載
，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之
證據及認定之理由，始足為
適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由
失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按
諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背
法令。原判決事實認定上訴人等以容留良家婦女與他人姦淫及容
留婦女與他人為猥褻之行為，為常業，
惟於理由內並未敘明犯罪
事實認定為常業犯所憑之證據及認定之理由，已有判決理由不備
之違法。㈡原判決事實二認定「八十三年六月二日夜間十時四十
五分，值附表所示江○男等男客與陳○櫻等按摩小姐正於該址油
壓區房內姦淫或猥褻時為警當場查獲」。惟原判決附表
所載按摩
小姐陳○櫻等被查獲時行為，或記載按摩小姐陳○櫻對男客「全
身指油壓，半套」、方○琪與男客「二人均尚著服，未及為按摩
行為」、王○琴「男客尚著和服，正為全身按摩」、陳○慧「男
客選擇全套服務，查獲時僅及全身按摩」，或記載李○琪、廖○
華、滕○珍、謝○蘭、王○華、吳○販等人「為男客上保險畢」
、「未及姦淫」「未及其餘行為」，均未載明有姦淫行為，則事
實所載「正姦淫時為警查獲」先後已有矛盾。㈢有罪之判決書，
應記載認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，刑事訴訟法第三
百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，
就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，
與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並
不存在，自屬採證違法。查被查獲之男客黃○正、吳○仁於警訊
均稱尚未服務即遭警方查獲；清○○雄稱當時女服務生謝○蘭幫
我按摩頸部、腰部及腿部等處，未發生姦淫及猥褻行為交易；陳
○宇稱當時並未與女服務生王○華發生姦淫或猥褻行為；內○○
年稱沒有猥褻及性行為發生各等語（見八十三年偵字第一二六七
五號
偵查卷第三十八頁背面、四十一頁背面、四十六頁背面、四
十九頁背面、五十三頁背面），皆未證述有色情交易情事，惟原
判決理由三之㈠內，竟謂張○綺、王○桃、李○秋分別媒介男客
為色情交易，
業據當場查獲之男客黃○正、吳○仁、清○○雄、
陳○宇、內○○年等人分別於警訊中證述
綦詳云云，顯與卷存證
據資料不相適合，自屬採證違法。以上或係
上訴意旨所指摘，或
為本院得
依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷
發回更審之原
因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官王德雲
法官洪清江
法官吳昆仁
法官李伯道
右
正本證明與
原本無異
書記官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十二 日
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