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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三一二七號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十七年七月二十二日第 二審判決（八十七年度上重訴字第一六六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八 十六年度偵字第二○四九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年五月十一日上午九時四十分許，自花蓮 縣秀林鄉○○村○○○○○○號其女友呂美香、呂美娟家中，騎乘其所有而經常放置 於該處之○○○－○○○號豪邁一二五ＣＣ綠色機車，行經花蓮縣新城鄉新城公墓旁 ，甚為僻靜之產業道路時，適年僅十五歲之少女林○○（年籍詳卷）亦獨自徒步行至 該處，上訴人見其容貌清秀，頓萌淫念，先與林女搭訕，藉詞順道載送，與之接近， 但為林女所拒，上訴人竟仍騎機車尾隨，迨確定四下無人時，迅即停車將林女拖入路 旁草叢內施強暴，以身體及雙手強行壓制林女，褪脫其衣物欲行姦淫，其間更掏出陽 具命林女為其口交，但林女拼命哭號掙扎反抗，上訴人見林女遲不就範，竟以雙手緊 抓林女頭部撞砸地面石塊十數次，使林女受有後枕部頭皮下血腫，右前額及頸部皮下 瘀腫，右頰及雙肘挫傷等多處傷害，欲使林女昏厥後再行姦淫，林女受傷後仍奮力以 腳對準上訴人之陽具猛力踹踢，上訴人被反擊痛不可抑始住手，惟仍乘林女倒地未起 之際，竟圖為自己不法之所有，起身將林女之背包（內有新台幣一千元、身分證、健 保卡、林女生活照等物）強行劫取後騎乘機車逃逸。嗣警經林女之指認，循線於同年 月十二日至西拉岸山區將上訴人逮獲等情，因而維持第一審論處上訴人強劫而強姦未 遂罪刑（無期徒刑）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實，必須詳加認定，而後於理由內敍明其認定 犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所記載之事實與理由及 主文，尤必相互一致，始為合法。而懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫而強姦 罪，係合強劫與強姦而成一罪之結合犯，其「強劫」部分，在本質上即為刑法第三百 二十八條第一項之強盜罪，仍應以行為人以強暴、脅迫等方法「至使被害人不能抗拒 」為其構成要件之一。原判決維持第一審論處上訴人強劫而強姦未遂罪刑之判決，然 其事實欄係記載上訴人將被害人林女拖入路旁草叢內施強暴，以身體及雙手強行壓制 林女，褪其衣物欲行姦淫，……上訴人見林女遲不就範，竟以雙手緊抓林女頭部撞砸 地面石塊十數次，使林女受有後枕部頭皮下血腫，右前額及頸部皮下瘀腫，右頰及雙 肘挫傷等多處傷害，欲使林女昏厥後再行姦淫，林女受傷後仍奮力反抗，以腳對準上 訴人之陽具猛力踹踢，上訴人被反擊痛不可抑始住手，惟仍乘林女倒地未起之際，意 圖為自己不法之所有，將林女之背包強行劫取後騎乘機車逃逸等情。對於上訴人強劫 林女背包時，林女是否已處於不能抗拒之情況，未詳加記載認定，復未於理由內加以 說明，已難資為判斷其適用法律當否之依據。且卷查林女於警訊中供稱：「他（指上 訴人）起身後（我還躺在地上），就伸手抓住我的背包（尚背在我背後）強行奪去， 我的背包經一番拉扯後，他將我的背包搶走，我又追到路邊，他又用手將我推倒在路 邊水溝內（沒有水），（然）後駕重機車逃逸。」等語（見警訊卷第三頁正面）。如 果無訛，則上訴人劫取林女背包時，是否有以強暴等方法，至使林女不能抗拒而劫取 ，亦有欠明瞭，此攸關法律之適用，自有再詳加調查究明之必要。又上訴人於強姦過 程中為逼林女就範，抓林女頭部撞砸地面石塊十數次，致林女受有後枕部頭皮下血腫 等多處傷害部分。起訴書之犯罪事實欄已有記載，被害人林女於偵查中亦提出診斷書 陳稱：「我要告他（指上訴人）。」（見偵查卷第十二頁正面、第十三頁）。原判決 對此部分，究竟是否構成犯罪，其與強劫而強姦未遂罪之間關係如何，未於理由內加 以論述，亦有疏漏。㈡、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正 之方法，且與事實相符者，始得採為證據。如果被告之自白，係出於不正之方法，並 非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確實與事實相符 ，因其非係適法之證據，即不得採為判決之基礎。故審理事實之法院，遇有被告對於 自白提出非任意性之抗辯時，應先於其他事實而為調查。上訴人於原審及第一審均抗 辯其於偵查中有關強姦林女之自白，係出於承辦之警察人員鄭文儀之利誘所致（見第 一審卷第九十九頁背面、第一二七頁背面、原審卷第二十六頁背面）。原審對此未詳 加調查，復未於理由內說明其抗辯何以不足採信，遽採上訴人於偵查中之自白為斷罪 之證據，自有可議。㈢、懲治盜匪條例第七條所謂「盜匪所得之財物，應發還被害人 」，雖無追繳發還之規定，但應諭知發還被害人之財物，當不以已經扣押者為限，而 未扣押部分，如未費失顯屬存在，亦應為發還被害人之諭知。原判決對於上訴人強劫 所得之背包一個，內有新台幣一千元、身分證、健保卡及林女生活照片等物，未詳加 調查其是否已費失而不存在，而僅於理由內謂上訴人所得財物新台幣一千元、身分證 、健保卡、生活照片等，並未扣案，顯已滅失，自均毋須為發還被害人之諭知。且對 皮包一個是否已費失，何以不諭知發還被害人，未於事實欄加以記載認定，復未於理 由內說明，亦有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回之原 因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 九 月 十七 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 王 居 財 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十三 日 Ｅ