最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三一四六號
上 訴 人 甲○○ 男
丙○○ 男
右 一 人
選任辯護人 黃明郎
律師
上 訴 人 戊○○ 男
乙○○ 男
丁○○ 男
右 一 人
選任辯護人 薛欽峰律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年四月十五日第二審更審
判決 (八十六年度重上更㈢字第二一七號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十
一年度偵字第一一四○六、一三七四六號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係台北水源特定區管理委員會（下稱水管會）技士，上
訴人丙○○為台北縣政府工務局水利課技士，負責台北地區防洪計畫配合工作綜合業
務及水利工程
暨河川管理之綜合業務等，均為依據法令從事公務之人員。民國八十年
一月間，甲○○獲悉台北縣新店市龜山里里民代表大會曾提議疏浚新店溪，以維居民
安全，而告知上訴人乙○○。乙○○即與甲○○及上訴人戊○○、丁○○等人共謀假
藉以疏浚新店溪名義，以取得採取台北縣新店溪龜山段南勢溪河川砂石之權利，而以
之轉讓他人得利，並使受讓者得以採取砂石出售牟利。
嗣由乙○○與丙○○謀議結果
，認原議以疏浚名義申請不可能獲准採取砂石，
乃經不知情之友人葉俊海建議，並與
甲○○、戊○○、丁○○商議，改為由戊○○以當地人士名義，於八十年五月三日，
向台北縣政府以為防範颱風災害，准予就地取材，自行施設蛇籠護岸工程為由，申請
核發河川公地使用許可書，以達到取得採取該河川砂石之權利，並俟機轉讓從中謀利
。同年六月二十一日，丙○○與甲○○分別奉命代表台北縣政府及水管會，並通知台
北縣新店市公所派員同往戊○○申請地點，即新店市○○段一－一○Ａ、一－三○六
Ａ南勢溪河川地會勘。甲○○奉命代表水管會前往參與會勘，對此應即屬其主管之事
務，於當天雖未表示意見，但於同年月二十四日，竟違背河川管理規則規定，代表水
管會出具：「施工材料 (包括施工時使用及背面填料) ，由現場採取使用，剩餘廢土
石料應運離現場」，實質上可逕為採取土石之意見書，以圖利自己及戊○○等人，並
交予丙○○附卷製作會勘紀錄，事後未依規定向上級主管報告。而丙○○明知甲○○
所出具之會勘意見，顯踰越水管會之職權並違反法令，竟對此由其主管之事務，仍將
之附於會勘紀錄上，並加載會勘結論四：「台北水源特定區管理委員會意見附后（如
附件）」，且於簽報其上級主管批示許可時，先將結論四及會勘紀錄（諒係附件之誤
）隱匿，矇混過關，使戊○○取得八十北府工水字第一○七六號河川公地使用許可書
，而圖利戊○○等人，隱藏採取砂石之利益。爾後，甲○○、戊○○、乙○○與丁○
○即於同年十二月十七日，簽立使用權轉讓契約書及承諾書，將本件工程權利轉讓予
已判決確定之陳啟宗，取得新台幣（下同）三百萬元之不法利益，由丁○○、甲○○
、戊○○、乙○○均分，但丁○○於扣除戊○○、乙○○先前之借款後，僅交予戊○
○、乙○○各二萬五千元；而丁○○另又向陳啟宗取得二百五十萬元之不法利益，並
於同年月二十三日晚間邀約丙○○至台北市西門町某地下舞廳餐宴，給予十萬元以資
酬謝，丙○○收受時不知為金錢，
迨返家發覺後，於
翌日郵寄退還丁○○。嗣丁○○
於同年月二十二日（諒係二十日之誤，見第一一四○六號
偵查卷第九十一頁背面，前
次發回業已指明) 以戊○○名義檢具前開許可書向水管會申報於同年月二十四日開工
，甲○○於其上級主管，即代理組長張延光批示：「請附許可註明本會意見（其真意
為：請檢附許可書上，註明四
所載本會之意見）」時，為順利依計畫取得挖取砂石之
利益，竟於同年月二十三日，在簽呈上佯為簽報：「本案係依據台北縣政府工務局八
十年六月七日北工水字第二九八四號函請本會派員會勘時，並無會勘紀錄」，明知為
不實之事項，而登載於其職務上所掌之
公文書，並對張延光佯稱：「許可書上所指本
會意見，係渠於八十年六月二十一日會勘時所提出之工程施作不要污染水源水質之要
求」，致張延光誤信而同意其開工，
足以生損害於水管會及張延光對職務上所掌職權
裁決之正確性。嗣由陳啟宗自八十一年一月間起開始施工，在上開南勢溪龜山段一－
一○Ａ地號附近河川地上，於原設計圖長度五十公尺處挖取砂石。另陳啟宗復僱用丁
○○在現場管理，二人並基於
意圖為自己不法所有之
犯意聯絡，再於附近現場盜採七
十公尺長度之砂石，出售給砂石商潘和服、林炳煌、高銘鴻及梁金生等人，至八十一
年五月十九日為警當場查獲，共竊採砂石計三萬四千餘立方公尺以上
等情。因而撤銷
第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人甲○○、丙○○共同依據法令從事
公務之人員，對於主管之事務，直接圖利；上訴人戊○○、乙○○、丁○○與依據法
令從事公務之人員，共同對於主管之事務，直接
圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠貪污治罪條例第六條第一項第四、第五款之圖利罪，乃公務員職務上圖利之
概括規定，必其圖利行為不合於同條例第四條、第五條及第六條其餘各款之特別規定
者，始有其
適用。若其圖利行為，合於其他特別規定時，即應依該特別條款論擬，不
得適用圖利罪處罰，本院前次發回意旨業已指明。查上訴人戊○○於法務部調查局台
北縣調查站詢問時已坦承：「八十年初春節後，尤某（指甲○○）來電約本人至位於
新店市○○街之侯家餐廳，介紹乙○○、丁○○等人予本人認識，甲○○當場向我等
表示，新店南勢溪龜山橋附近有大批砂石可挖掘出售，可以賺錢，問我等是否願意參
加合股挖掘，我等同意參加後，尤某表示我們可以用疏浚之名義向水管會及台北縣政
府等機關申請河川公地使用許可書，……他（指甲○○）任職於水管會，申請時水管
會內部之作業，由他負責，保證可以通過，乙○○則稱他與台北縣政府水利課之承辦
人丙○○熟識，前述疏浚應如何辦理，由他去問丙○○，……數日後乙○○分別來電
通知我及甲○○等人，稱據他詢問丙○○之結果，不得以疏浚之名義申請河川公地使
用許可書，應以蛇籠護岸工程之名義申請，台北縣政府才有可能核發許可書，我等即
相約在位於台北市○○路之『夜楓林』俱樂部見面研商，……決定請葉俊海建築師繪
製蛇籠護岸工程之設計圖，由本人以地方居民之身分，……向台北縣政府申請河川公
地使用許可書，……同時議定挖掘砂石出售之紅利由甲○○、丁○○、乙○○及本人
等四人均分，……僅係假施設蛇籠護岸工程之名取得河川公地使用許可書以利採取砂
石出售，並無施作上開護岸工程之本意」（見第一三七四六號偵查卷第三十二頁背面
；第三十三頁正面、背面；第三十五頁；第三十八頁）；核與上訴人乙○○所供情節
均相符合（見同上偵查卷第三十九頁背面；第四十頁正面、背面），乙○○
迄原審仍
供稱：「當初是甲○○告知我該訊息，而他們亦稱河川裏有大石頭，……可採大石頭
」（見原審更㈢卷第六十六頁）。又已判決確定之陳啟宗於檢察官偵查時及
原審法院
也供承：「在簽約前戊○○、甲○○及廖萬益帶我去看過現場，我還問戊○○現場挖
採有無問題，甲○○還說自己核發的合法執照，再讓給我們自己的公司來做，一定沒
有問題，……當時甲○○還拿名片給我證實他的身分」（見原審更㈢卷第七十七頁、
第七十九頁；第一三七四六號偵查卷第一二一頁），亦與上訴人丁○○在原審更審前
所供：「簽約前，戊○○就帶陳啟宗去看現場，戊○○回來跟我說有與陳啟宗說可以
採砂石，……一定有利可圖」等語相符（見原審更㈠卷第九十九頁）。另
證人葉俊海
亦證稱：確有與甲○○、戊○○、乙○○、丁○○等人，在夜楓林鋼琴酒吧商談如何
向台北縣政府申請河川公地使用許可書之事（見第一三七四六號偵查卷第一三八頁背
面）。依
渠等所供，本件似經由水管會公務員甲○○提議，與戊○○、乙○○、丁○
○等人共謀，假藉施設蛇籠護岸工程之名，行盜採公有河川地上砂石之實。檢察官於
起訴書亦載明「甲○○、乙○○、戊○○等人共謀採取台北縣新店市南勢溪河川砂石
出售牟利」。原判決事實也認定甲○○先提供在南勢溪採砂石之消息給乙○○，乙○
○即與甲○○、戊○○及丁○○等人共謀，假藉以施設蛇籠護岸工程為名，以達採取
南勢溪河川砂石得利之目的（見原判決第二頁正面第九行至同頁背面第二行），如果
無訛。則上訴人甲○○、戊○○、乙○○、丁○○等，似於謀議之初，對於如何盜採
河川砂石行為，自始即有共同之犯意聯絡。乃原判決理由卻謂陳啟宗與丁○○之盜採
砂石行為，係另行起意竊盜，與甲○○等人先前之行為無涉云云（見原判決第七頁背
面第九至第十一行）。事實之記載與理由之說明不相適合，自有理由矛盾之違誤。㈡
刑法第五十五條所規定之
牽連犯，係指犯罪行為人意念中
祇欲犯某罪，而其實施犯罪
之方法、或其實施犯罪之結果，觸犯他罪名者而言。如係另行起意，觸犯他罪名，即
無方法結果之牽連關係可言，不能論以牽連犯。原判決理由既說明上訴人丁○○係與
陳啟宗，「另行起意」犯
竊盜罪（見原判決第七頁背面第九、第十行），如果無訛，
則所犯竊盜罪即與先前之犯罪，無方法結果之牽連關係可言；乃於論罪時卻又謂丁○
○所犯竊盜罪與圖利罪，二罪之間，有方法結果之牽連關係，應從較重之圖利罪
處斷
（見原判決第十二頁背面第十、第十一行），前後相互矛盾，亦有違誤。㈢依據台北
縣政府河川公地使用許可書第三條記載：「本許可書所指之河川區域內目的為使用施
設蛇籠護岸外，非經本府核准，不得擅自建築及開墾或變更使用目的」（見第一一四
六○號偵查卷第三十八頁），似未同意上訴人等得在施作蛇籠之地點，挖採河川砂石
，出售圖利。該許可書註明四雖記載：「應另
按台北水源特定區管理委員會意見辦理
」，並檢附甲○○所出具：「施工材料（包括施工時使用及背面填料），由現場採取
使用，剩餘廢土石料應運離現場」，之意見書。惟原判決已明白認定甲○○所出具之
上開意見書，乃甲○○未依規定向上級主管報告，違背河川管理規則規定所出具之文
件；且丙○○於會勘後，簽報其上級主管批示時，先將該會勘紀錄之結論四及甲○○
違法出具之意見書隱匿，以矇混過關（見原判決第二頁背面第六至第十四行），則上
開會勘紀錄之結論四及甲○○違法出具之意見內容，自非水管會或台北縣政府之意見
，亦非台北縣政府核准之內容。況上訴人等向台北縣政府申報開工時，該縣政府仍重
申：施設蛇籠准予備查，惟「『嚴禁盜採砂石』，並不得污染水源，否則依法嚴處」
，有台北縣政府八十一年一月四日八十北府工水字第四○三九六九號函在卷
可憑（附
於外放證物袋內）。又台北縣之河川含南勢溪，全面禁採砂石，除據主管該業務之台
北縣政府工務局水利課課長林森泰及水管會組長張延光於原審
結證在卷外（見原審更
㈡卷第一一九頁、原審更㈠卷第二○○頁）；上訴人丙○○於原審法院、甲○○於檢
察官偵查中及原審法院亦均承認：南勢溪禁採砂石（見原審更㈠卷第一四○頁、第五
十頁背面；第一三七四六號偵查卷第六十二頁背面）；上訴人戊○○於檢察官偵查中
也坦承：不可就地取材，前揭許可書仍禁止在該處採砂石（見第一一四○六號偵查卷
第一○一頁、第一三七四六號偵查卷第六十四頁背面）；上訴人乙○○於檢察官偵查
中亦承認：前揭許可書沒有核准採砂石（見第一三七四六號偵查卷第六十五頁）；上
訴人丁○○於原審也承認：南勢溪不可採砂石（見原審更㈠卷第三十九頁）。依上所
述，南勢溪已全面禁採砂石，上訴人等也明知上情，似無疑義。原判決既認定甲○○
於會勘後違法出具意見書，丙○○於呈核時復以隱匿之方法，矇混過關；而台北縣政
府於上訴人等申報開工時，又重申施設蛇籠護岸准予備查，惟「嚴禁盜採砂石」，並
未同意上訴人等得在施設蛇籠處，挖採砂石出售圖利；乃原判決理由卻謂上訴人等「
倘在依核發使用權書之施工現場採取砂石，即尚『非屬盜採』」云云（見原判決第七
頁背面第八、第九行），核與卷證資料不相適合，亦有
證據上之理由矛盾。㈣依據繪
圖之葉俊海及上訴人丙○○、戊○○、乙○○、丁○○等人所供，施設蛇籠之工程費
，約須三百萬元；又依台北縣政府河川公地使用許可書第三條記載及八十一年一月四
日八十北府工水字第四○三九六九號函內容，祇同意申請人戊○○在施工現場施設蛇
籠，惟「嚴禁盜採砂石」。則台北縣政府似僅同意使用河川公地施設蛇籠護岸，並未
賦予任何人開採砂石之「權利」，自無所謂「權利」可資轉讓。乃原判決逕認上訴人
等「申請核發河川公地使用許可書，以達到取得採取該河川砂石之『權利』」及上訴
人等「轉讓本件工程『權利』與陳啟宗」云云（見原判決第二頁背面第一、第二行及
第三頁正面第一行），亦嫌速斷。㈤
當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，固
得依刑事訴訟法第一百七十二條規定，以
裁定駁回之，但如未經駁回，亦未
予以調查
，又未於判決內說明不予調查之理由，即屬違背法令。上訴人丁○○於更審前已提出
上訴人等向陳啟宗取得三百萬元後，經由葉俊海製作之分配明細表（見原審更㈡卷第
一四三頁、第一四八頁）；而上訴人戊○○、乙○○並於原審請求
傳喚葉俊海，以查
證該三百萬元不法所得之流向（見原審更㈢卷第一二七頁背面、第一二八頁背面）。
乃原審未予以調查，亦未以
裁定駁回調查證據之聲請，復未於判決內說明不予調查之
理由，亦有應於審判
期日調查之證據而未予調查之違法。㈥有罪之判決書，須將認定
之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據及理由，使事實
與理由兩相一致，方為合法。原判決理由已說明上訴人丁○○所犯竊盜應成立
連續犯
；然事實欄並未認定丁○○所犯竊盜罪係基於
概括犯意為之，其理由之說明即失所依
據。㈦貪污治罪條例第十七條（行為時法第十六條) 規定：「犯本條例之罪，
宣告有
期徒刑以上之刑者，並宣告
褫奪公權」。原判決依行為時（戡亂時期）貪污治罪條例
第六條第三款規定論處上訴人等圖利罪刑，均處有期徒刑，雖於理由內說明應予宣告
褫奪公權，並引用刑法第三十七條第二項，但漏引行為時（戡亂時期）貪污治罪條例
第十六條，亦有疏漏。以上情形，或為
上訴意旨指摘所及，或為本院得
依職權調查之
事項，原判決既有違誤，應認仍有撤銷
發回更審之原因。又原判決第七頁正面第一行
所載「十七公尺」，諒係「七十公尺」之誤，
併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 洪 文 章
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十三 日
Ｍ