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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三一七一號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　陳德義律師 　　上　訴　人　乙○○ 　　選任辯護人　蔡兆誠律師 　　　　　　　　紀舒青律師 右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年六月二十三日第二審判 決（八十七年度上訴字第一八○五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年 度偵字第一六五三二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年十二月十四日凌晨零時許，因其友人上 訴人乙○○生日之故，而與乙○○、蘇玉玲、蘇玉娟、劉秋香及另乙名年籍不詳綽號 「小明」之女子等人一同前往台北縣○○鄉○○村○○路○號「林口花園」ＫＴＶ內 唱歌、飲酒後，於離去時巧遇黃吉慶、周和建及郭進忠等人，即再一同進入第二○一 室內繼續唱歌、飲酒，至同日凌晨一時許，甲○○、乙○○二人因其等所同行之女伴 遭到郭進忠之毛手毛腳、吃豆腐，引起二人不悅，一同先將郭進忠叫出該第二○一室 門外，質問郭進忠上開情形，詎雙方因之發生口角相互拉扯，甲○○、乙○○二人忿 憤難抑，竟共萌殺人之犯意，明知人之頭部及頸部為人生命中樞，亦是較脆弱之部分 ，如予重擊將有致命之危險，詎二人仍朝郭進忠頭部及頸部等部位猛擊，至郭進忠不 支倒地，二人仍對趴臥於地面之郭進忠的背部、頭部及頸部等部位毆打及以腳踹踢， 致郭進忠因之受有右側眼眶皮下瘀血、額部多處擦傷、右上唇、兩側膝蓋、右腳背、 右肩胛部擦傷及兩側舌骨角骨折，並於送醫後因上述外傷併發腦幹蜘蛛膜下腔出血（ 即顱內出血），於同日上午九時三十分許不治死亡等情，因而撤銷第一審論處共同傷 害致人於死之判決，改判上訴人共同殺人罪刑，固非無見。 惟查：（一）按第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用 第一審審判程序，訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決 ，自屬違背法令。本件據原審審判筆錄之記載，審判長就事實之訊問，竟僅問上訴人 ：「對原判決所認定之犯罪事實有否意見（朗讀並告以要旨）」，既未就上訴人所犯 事實一一予以訊問，俾其得就此為詳細之陳述，顯不足使上訴人在審判期日適切行使 法律所賦予之防禦權，並為有利辯明之機會，遽行宣示辯論終結，予以判決，其踐行 之訴訟程序，難謂無瑕疵可指。（二）原判決事實認定本件係發生於000年00月 00日凌晨一時許，被害人郭進忠於同日上午九時三十分許不治死亡，於理由中則據 以認定「……稽其（指上訴人）以腳踢擊，送醫不久即告死亡，益證殺機甚熾，不容 置疑……」（原審判決書第四面第四行），亦即原審以本案發生於凌晨，被害人郭進 忠於上午九時三十分即死亡，為認定上訴人有殺人犯意之證據資料之一，惟依卷附之 長庚紀念醫院病歷摘要及台灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書所載，被害人郭進 忠係於八十六年十二月十四日下午九時三十分死亡（相驗卷第十四頁、十八頁），原 審採證認定與卷內資料不符，亦有證據上理由矛盾之違法。（三）按殺人與傷害致死 之區別，應以有無殺意，即在下手加害時有無死亡之預見為斷。至受傷處所是否致命 部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與 傷害致人死之絕對標準（本院十八年上字第一三○號、十九年上字第七一八號判例參 照）。揆諸本案情節，上訴人與被害人本不相識，因一同唱歌、飲酒，同行之女伴遭 被害人毛手毛腳、吃豆腐，引起上訴人不悅，上訴人僅徒手以拳腳施暴，並未持任何 凶器，且上訴人甲○○於警訊中供：「……員工有乙名男子前來勸架才罷手（向死者 拳打腳踢），有二、三分鐘之久。」（偵查卷第七頁正面），上訴人乙○○於警訊中 供：「……以拳頭及腳修理郭進忠後，進入二一○室包廂內說，我們要走了，……」 ，出來見被害人為領班、服務生扶著才再拳打腳踢直至趴於地上（偵查卷第十一頁背 面、十二頁正面），證人周和建於警訊中稱：「甲○○叫郭進忠到包廂外，我就在包 廂內，時間約過三至五分鐘，甲○○再返回包廂，……」，證人黃吉慶證稱：「…… 叫我表哥郭進忠外出包廂，一會對方二位男子進來，我就覺得奇怪，我表哥為何沒有 進來，等一會我就出去察看，就看到我表哥郭進忠人趴躺……」（偵查卷第二十二及 二十三頁背面），於偵查中陳，見救護車來，叫上訴人二人先離去（相驗卷第十一頁 正面），嗣上訴人二人係同日下午九時四十分許在上訴人甲○○家中喝酒為警緝獲（ 偵查卷第六頁背面、第十頁正面）；由此經過情形，再參以上訴人警訊中即稱只想教 訓被害人，並未要致之於死，沒想到被害人會死，對於被害人之死深感抱歉（偵查卷 第七頁背面、第八頁正面、第十二頁正面），並始終否認有殺人之意思。上訴人是否 確有置被害人於死地之決意，非無審究之餘地。再者，依上訴人乙○○於警訊中供： 「……以拳頭及腳修理郭進忠後，進入二一○室包廂內說，我們要走了，……」，出 來見被害人為領班、服務生扶著才再拳打腳踢直至趴於地上（偵查卷第十一頁背面、 十二頁正面），此與上訴人甲○○所供，以拳頭腳踢死者直到倒地不起始罷手不同（ 偵查卷第七頁），而證人店內員工柯慧霞於警訊中稱看到上訴人二人用腳踹被害人後 腦、後背，後來領班就來拉開（偵查卷第十八頁背面），上訴人究有無於店內員工勸 離後即行罷手，抑或經勸架回到包廂後出來，再度施暴，如係再度施暴，當時被害人 既有店內多名員工護持，上訴人又何以能以腳踹被害人頭部、後腦部致倒地，實情如 何，上訴人於警訊中即已提及當時有店內員工前來勸架，原審審理中並請求訊問證人 即店內員工張明勝，又依卷附驗斷書被害人背部僅右肩部有鈍傷，後腦部、頸部並未 有傷痕之記載（相字卷第五頁正面），而被害人屍體照片亦無，台灣高等法院檢察署 法醫中心之鑑定書外傷欄亦無此記載（一審卷第四十四頁），但該鑑定書就死因看法 上係記載：判斷死者係躺于地上用腳踹致腦幹部蜘蛛膜下腔出血及舌骨角骨折（？踩 住頸部）致死（一審卷第四十六頁）；果爾，腳踹腦部及踩住頸部，後頭部及頸部是 否會有外傷？無呈現外傷，與腳踹之施力及次數有無關係？何以在踩住頸部前加「？ 」？凡此均與上訴人有無殺人之犯意頗有關連，原審未深入調查及詳細說明，徒以上 訴人朝被害人頭部及頸部等部位猛擊，於倒地後，又續對背部、頭部及頸部等部位毆 打及以腳重重踹踢，認上訴人殺人之犯意飛躍明灼，不無查證未盡及判決理由不備之 違法。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決 有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十三 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 呂 潮 澤 法官 謝 俊 雄 法官 白 文 漳 法官 蘇 振 堂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十五 日