最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三一八一號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年六月十七日
第二審判決（八十七年度上訴字第一三三○號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
八十六年度偵字第一○一一○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○明知其乾女兒即兒童張○○（姓名、年齡詳卷）係未滿
十四歲之女子，竟基於
概括犯意自民國八十四年七月份起至八十五年三月間止，趁張
童於暑假
期間及開學後週六週日到其台中縣○○鄉○○路○段○○號住處居住之機會
，利用其年幼無知，
予以姦淫一百多次得逞，事後並囑張童不得告知其父母。
惟於八
十五年十一月間，張童之父親張○○（姓名、年籍詳卷）發覺有異加以追問，得知上
情，始訴警偵辦
等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人連續姦淫未滿十
四歲之女子罪刑。固非無見。惟查：㈠兒童福利法第四十三條第一項前段固規定對兒
童犯罪者，
加重其刑至二分之一；然該條但書復明文：「但各該罪就被害人係兒童已
設有特別處罰規定者，不在此限」。而刑法第二百二十一條第二項之準強姦罪，則係
特別規定以被害人年齡尚未滿十四歲者為其處罰之特殊要件，自包括被害人為未滿十
二歲之兒童在內，即屬兒童福利法第四十三條但書
所稱「設有特別處罰規定」之範圍
，當無再
按同條項前段加重處罰之餘地。原判決
適用刑法第二百二十一條第二項論處
上訴人姦淫未滿十四歲之女子罪，卻再引用兒童福利法第四十三條第一項前段之規定
加重其刑，
揆諸上開說明，自有適用法則不當之違法。㈡刑法第二百二十一條第二項
之罪，須
告訴乃論，同法第二百三十六條定有明文。又
告訴乃論之罪，其告訴應自得
為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，刑事訴訟法第二百三十七條第一項亦
著有規定。此項追訴之條件及
告訴期間與適用
法律有關，自應於事實欄詳為記載，並
於理由內說明其憑以認定之依據，始稱適法。原判決固於事實欄略載：張童之父於八
十五年十一月間發覺有異，加以追問，始得知上訴人自八十四年七月起至八十五年三
月止強姦張童之事實而訴警究辦等語。但未於理由內說明其所憑之
證據。據張童之父
於原審指稱：「我的鄰居告訴我說我女兒已被被告『開苞了，搞過了』，我才打我女
兒追問她，她才向我告知上情」等語（見原審卷第二十六頁），究竟何人於何時告知
張童之父？張父始於八十五年十一月八日提出告訴（見偵卷第十頁），此攸關張父之
告訴是否合法之問題，自應調查清楚，審認明白，否則即不足以資為
適用法律之依據
。
上訴意旨指摘原
判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決有撤銷
發回更審之原因
。案經發回，原判決理由第二項將強姦罪誤載為強盜罪以及誤載
起訴書案號之部分，
並希注意更正之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十八 日
Ｚ