最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三二○六號
上 訴 人 甲○○ 男
右
上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月九日第
二審判決（八十七年度上訴字第二○九四號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八
十六年度偵字第一六九五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣毒品海洛因之
概括犯意，自民國八十六年七月
間某日起至同年八月六日下午一、二時許，連續五次在台北縣中和市○○路旁之萊爾
富便利商店前，以每包新台幣一萬二千元之價格販賣海洛因予黃嘉瑩（
另案審理），
每次一包，黃嘉瑩於同年八月六日下午一、二時許，向上訴人購買海洛因一包後，
旋
於同日下午四時二十分許，
為警查獲，扣得該包海洛因（毛重一點七公克，淨重一點
四三公克），並配合警方，打呼叫器聯絡上訴人，偽稱欲再購買海洛因，雙方約定當
日晚上八時許在上開便利商店交易，上訴人於當日晚上八時五十分許，依約携帶海洛
因一包（毛重一點六公克）前往交易時，為埋伏在旁之警員當場逮獲，並從上訴人身
上香煙盒內搜獲該包海洛因
予以扣押等情；因將第一審判決論上訴人以連續販賣毒品
罪科處
無期徒刑部分撤銷，改判仍論處同一罪刑；並以檢察官在原審之上訴另指被告
甲○○於八十七年三月十日十七時許，在台北縣中和市○○路○○○巷○號門前，正
販賣海洛因與不詳姓名男子時，為警查獲，扣得其身携之海洛因一包（毛重二點四公
克），又犯販賣毒品罪嫌，請求予以
併辦部分（八十七年度偵字第五九一三號），犯
罪不能證明，故不併予審判。固非無見。
惟查：㈠原判決認定黃嘉瑩於八十六年八月六日下午一、二時許，向上訴人購買海洛
因一包後，旋於當日下午四時二十分許，為警查獲，並配合警方，與上訴人聯絡，偽
稱欲再購買海洛因，雙方約定於當日晚上八時許在上開便利商店再行交易，上訴人依
約携帶海洛因一包前往交易時，為埋伏在旁之警員當場逮獲等情；如果無誤，則黃嘉
瑩係配合警方向上訴人偽稱欲再購買海洛因，實際上雖無購買毒品之真意，但上訴人
於與黃嘉瑩聯絡後，既已依約携帶毒品前往交易，
難謂無販賣毒品之
故意，且已着手
實施販賣毒品之行為，縱因遭埋伏之警察當場逮獲致未能真正完成買賣毒品之行為，
應認為已成立販賣毒品未遂罪（本院八十五年度第四次刑事庭會議決議參考）。原判
決認上訴人此次所為，
乃被教唆販賣，初無販賣毒品之意，難論以販賣毒品未遂罪云
云，
不無可議。㈡第一審檢察官提起第二審上訴，指上訴人即被告甲○○尚於八十七
年三月十日十七時許，在台北縣中和市正擬販賣海洛因與不詳姓名男子時，為警盤查
逮獲，並自其身上搜出海洛因一包予以
扣案，與前開其先前連續五次販賣毒品成立犯
罪部分有
連續犯關係，請求併予審判。原判決既於其理由欄第五項認定此部分罪證不
足，無從併辦，檢察官之上訴無理由，乃其主文未就此部分檢察官之上訴
諭知駁回，
僅就第一審論被告以連續販賣毒品科處無期徒刑
依職權逕送原審視為被告已提起第二
審上訴部分，撤銷改判，自有已受請求事項未予判決之違法。以上諸端為本院得依職
權調查之事項，應認被告之擬制上訴為有理由，原判決有撤銷發回之原因。又本件雖
係肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例公布施行前繫屬之案件，依程序
從新原則，
仍應依修正後之法定程序終結之，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 曾 有 田
法官 林 永 茂
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十九 日
Ｖ