最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三二○八號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因
殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年三月四
日第二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第九號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢
察署八十二年度投偵字第二九○七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十二年七月二十三日中午十二時四十分許，在
南投縣埔里鎮○○○街三○九號住處，
適有台灣省自來水公司埔里營運所收費員蕭吉
昌前往收取水費，因蕭吉昌大聲喊叫收水費，連續喊三次，而引起上訴人及其友張介
堂不悅。當蕭吉昌往東興三街三一九號收費之際，張介堂即出來以（俗稱）三字經辱
罵蕭吉昌，上訴人則未經許可持其所有具殺傷力之空氣槍一支（內裝鐵珠）走出門外
站於路旁，基於不確定之殺人犯意，舉槍朝蕭吉昌射擊一發，擊中上開東興三街三一
九號屋前不銹鋼管，致該管凹陷，蕭吉昌見狀急忙躲避，上訴人又接續射擊一發，亦
未擊中，蕭吉昌隨即騎機車逃離，上訴人因而未遂其目的
等情。因而撤銷第一審關於
上訴人部分之判決，改判依
牽連犯從一重論處上訴人殺人未遂罪刑；固非無見。
惟
按我國刑事訴訟制度採真實發見主義，審理事實之法院，對有利及不利於被告之
證
據，均應一併加以注意，
依職權詳加調查，此觀之刑事訴訟法第一百六十三條第一項
之規定自明；苟與
待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，而未依法加
以調查判斷，率予判決者，即有同法第三百七十九條第十款所謂應於審判
期日調查之
證據未予調查之違背法令。查上訴人
迭於歷審辯稱空氣槍不足以戕害人之生命、身體
云云；而依原判決認定之事實，上訴人係以空氣槍裝填鐵珠朝被害人蕭吉昌射擊二發
，並有該空氣槍所使用之鐵珠一盒
扣案；則裝填該扣案鐵珠使用之槍枝，究竟屬於何
類槍枝﹖是否為空氣槍﹖以之裝填扣案之鐵珠朝人射擊，是否足以戕害人之生命、身
體﹖有無殺傷力﹖俱與認定上訴人是否觸犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第八條第三
項及應否負殺人未遂刑責，至有關係，原審雖曾送請
鑑定，但內政部警政署刑事警察
局函覆無鋼管材質物性資料及鋼管凹陷數據，而未予鑑定，
乃原審未進一步提供資料
再送鑑定並詳查，為必要之說明及論斷，徒以上訴人持之射中鐵管凹陷
一節，遽認該
槍具有殺傷力，而認上訴人有殺人決意，非無應於
審判期日調查之證據未予調查之可
議。
上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 曾 有 田
法官 林 永 茂
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十九 日