最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三二二三號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 何永福
律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年三月十九
日第二審判決（八十六年度上訴字第三一一號，
起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署
八十五年度偵字第四五八○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須
依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當
。本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人乙○○、甲○○共同
意圖營利，使人
為猥褻之行為為常業罪刑。係以上訴人等共同在嘉義市○○路○○○號經營君城理容
院，自民國八十五年三月二十五日起，共同意圖營利，
容留冒名「鐘美雲」之不詳成
年女子，在該理容院內為男客做包括性器官之全身色情按摩，而為猥褻之行為，每小
時代價新台幣 (下同) 一千二百元，上訴人等從中抽頭一半，並均恃以為業之事實，
業據冒名「鐘美雲」之女子於警訊中供明，上訴人等亦坦承該女子確在
彼等所營理容
院工作
無訛，並經
證人即查獲本案之警員蕭龍吉於
偵查及第一審證述在卷，上訴人乙
○○於第一次警訊時，亦供認：「我店內之小姐對客人作全身按摩 (包括性器官之按
摩) ，但不可在店內發生性關係，最多以按摩至性器官為限」云云，足見該女子所供
確係實情，上訴人等所營理容院有為顧客做猥褻之色情按摩，委無疑義。綜上事證，
而為論斷，已敘述其所憑之
證據及認定之理由。並說明該女子雖冒用「鐘美雲」名義
，仍無礙於其就受僱從事色情按摩部分所為
證言之證據力，得採為認定上訴人等犯罪
之證據。又刑法上所謂常業犯，只須有賴以為業之意思，而有事實之表現為已足，不
以藉此為唯一生存者為必要。上訴人等與店內按摩小姐五五分帳，顯係意圖營利經營
該色情按摩理容院，並恃以維生，應依常業犯論處。而以上訴人等所為只做純按摩，
無猥褻之性器官色情按摩等辯解，認係
卸責之詞，不足採信，詳敘理由
予以指駁。從
形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。按認事採證，係
事實審法院職權之行
使，倘其對證據
證明力之判斷，並不違
反證據法則，即不能任意指為違法。又
事實審
法院所應調查之證據，係指與
待證事實有重要關係，客觀上應予調查者而言。
上訴意
旨略以：上訴人等以種茶販賣為業，非恃經營理容院維生，原判決認定上訴人等自八
十五年三月二十五日起開始營業，與卷證不符，且依現場紀錄
所載及警員蕭龍吉之證
述，「鐘美雲」係介紹女子給客人做性交易，其供述
顯有瑕疵，原判決對上開有利上
訴人之證據均未調查，於法有違等語。惟原判決就其如何依憑上開證據資料，判斷上
訴人等有前揭
犯行之
心證理由，已闡述明晰，核與
證據法則並無違背。該冒名「鐘美
雲」女子業於八十五年六月二十七日警訊中供稱在君城理容院任職三個多月，上訴人
甲○○亦稱係同年三月二十日開業，原判決認定上訴人等係從同年三月二十五日起經
營色情按摩，自無違法可言。又「鐘美雲」在警訊中已陳明為避免被人知悉其與人發
生性行為，才以「介紹」作為辯解等語 (見警卷第十頁) ，其向警員表示係介紹女子
給客人做性交易，對前開證述之可信性，顯無影響。上訴意旨，置原判決所為明白論
斷於不顧，專憑己見，對原審採證認事之職權行使，及原判決已詳加指駁說明之事項
，任意指為違法，難認係
適法之第三審
上訴理由。其上訴違背
法律上之程式，應予駁
回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 王 居 財
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十 月 一 日
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