最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三二三三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林復華
律師
右
上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年七月二十八日第
二審更審判決（八十七年度上重更㈡字第十九號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十六年度偵字第一五四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審
科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○連續強劫而
故意殺人，
累
犯，處死刑，
褫奪公權終身，固非無見。
惟查：㈠盜匪罪之構成，以其所實施之強暴、
脅迫，已達於使人不能抗拒之程度為必
要，倘其取物手段雖屬不法，而尚未使人至於不能抗拒者，縱觸犯他種罪名，尚難以
盜匪罪論擬。卷查被害人郭煙枝於警訊中指稱：「……當交易完後上訴人就用我房內
之毛巾從後勒住我脖子並毆打我頭部，我倒地後還用枕頭悶住我臉部……而開始毆打
我時上訴人就搶走我掛在脖子的金項鍊」（見高雄市政府警察局新興分局高市警新分
刑字第○五○八號
刑事案件偵查卷宗第十頁背面）、於偵查中證稱：「交易完後，他
（上訴人）用毛巾勒我脖子，我反抗，用枕頭壓我臉部，並打破磁杯插我下巴，剛好
屋主回來，報警抓他，他搶走我項鍊」（見八十六年度偵字第一五四五號卷第十九頁
），於第一審法院述稱：「我因為要抗拒，所以反手拉住他的衣領，他的衣領甚至被
我抓破，所以上訴人勒我脖子的手勢之力道才因而有點放鬆……就在他（上訴人）拿
破茶杯札（砸）我下顎時用另一隻手強力拉扯我脖子上的金項鍊……就在他拉扯項鍊
時掙扎中我有大聲喊叫……」（見一審卷第八十五頁、八十六頁）。依上開被害人郭
煙枝之指述，上訴人拉扯其戴在脖子上之金項鍊時，尚有出力反抗，是本件上訴人對
被害人郭煙枝之強暴行為是否已致使被害人喪失意思自由達於不能抗拒之程度，似非
無
審酌之餘地。本院前次發回意旨業予指明，原審
猶未詳細剖析，遽認上訴人於郭女
不能抗拒之際，出手強拉郭煙枝戴於頸項上之金項鍊一條，所為係犯懲治盜匪條例第
五條第一項第一款之盜匪罪，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈡
稽之卷內資料，上
訴人於民國八十三年七月間所犯
竊盜罪，經台灣台中地方法院判處
有期徒刑五月，
緩
刑三年，因
撤銷緩刑，於八十四年十二月三日接續執行，而於八十五年四月二十八日
縮刑期滿出監，有台灣高等法院高雄分院被告全國
前案紀錄表附卷
可憑（附八十七年
度上重更㈡字第十九號卷第二十六頁），
乃原判決竟記載於八十五年五月三日執行完
畢，其事實之認定，顯與卷內資料不符，亦有違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，非無
理由，應認原判決仍有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 三十 日