最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三二三六號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右
上訴人因被告竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年五月二十六日第二審
更審判決（八十七年度上更㈡字第一九九號，
起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八
十四年度偵字第六六九七、九二二六、一○四四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審
科刑判決，改判依
牽連犯關係，論處被告甲○○連續結夥三人
以上
攜帶兇器毀損安全設備於夜間侵入住宅竊盜，
累犯，處
有期徒刑二年，並於刑之
執行前，令入勞動場所強制工作三年，固非無見。
惟查：㈠第二審法院得不待被告之陳述
逕行判決者，以被告經合法
傳喚無正當之理由
不到庭者為限，刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。本件被告甲○○因竊盜案件，
原審法院指定於民國八十七年五月二十日上午十時十分審判之
傳票，固於八十七年五
月八日
送達被告住所由被告之侄倪廷輝代收，然被告自審判
期日前之八十五年七月五
日起，即因
另案在台灣台北監獄執行中，
迄本件審理
期間，仍在該監獄執行，有台灣
高等法院法務部在監在押資料表及台灣高等法院法務部在監在押查詢申請表附卷
可憑
。原審法院既未於
審判期日前，將應送達於被告之審判期日傳票囑託監所長官送達，
亦未於審判期日
提解被告到庭審理，則被告未於審判期日到庭應訊，即不能謂無正當
理由。原審不察，竟不待其陳述，逕行判決，顯屬違法。㈡原判決附表編號⒛，其犯
罪時間在八十四年十一月三日十三時（下午一時），
乃原判決竟引用刑法第三百二十
一條第一項第一款論處罪刑，自有
適用法則不當之違誤。㈢原判決係以情節較重之如
同上附表編號論處罪刑，惟該次竊盜行為除有刑法第三百二十一條第一項第一、三
、四款之加重條件外，被告另以「撬開門鎖而毀越安全設備、踰越門扇」之方法竊取
財物，乃原判決於主文內僅記載「被告連續結夥三人以上攜帶兇器毀損安全設備於夜
間侵入住宅竊盜」，未論以毀越安全設備竊盜，即有理由與主文矛盾之違誤。㈣同上
附表編號⒈⒉⒊⒋⒍⒏⒑⒒⒓⒔⒗⒙⒛係被告與莊耀發共同竊盜；
編號係被告與杜建仁共同竊盜；編號⒖⒚係被告與莊耀發、洪俊賢共同竊盜
；編號係被告與杜建仁、洪俊賢共同竊盜，其共犯關係不同，自應分別說明，乃
原判決於理由二內遽謂被告與莊耀發、洪俊賢、杜建仁間有
犯意聯絡及
行為分擔，為
共同
正犯，尚有未合。又原判決於理由二內既說明「被告先後多次竊盜
既遂、
未遂犯
行，時間緊接，犯罪
構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為
連續犯，以附表編
號號情節較重之刑法第三百二十一條第一項第一、二、三、四款
加重竊盜罪論，並
加重其刑」，竟又稱「附表編號⒈⒛所示，被告已
著手行竊，因無貴重財物或無財物
，乃未竊得而離去，為未遂犯，依法減輕其刑」，自有理由矛盾之違法。以上或為
上
訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之事項，應認原判決仍有
發回更審之原因，至
原判決不另
諭知無罪部分，基於審判
不可分原則，應併予發回。又原判決就不構成刑
責部分，亦列於犯罪事實附表內，即有不當，案經發回，應注意剔除。末查本件雖屬
刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，
惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴
於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施
行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 三十 日