最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三二三七號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國
八十六年二月二十日第二審判決（八十五年度上訴字第一三五七
號，
起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第六二
五二、六三八六號、八十五年度偵字第一五九號、八十五年度少
連偵字第六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○（原名葉○鳴）
乃成年人，與葉○
維（民國000年0月00日生，現由軍法機關審理中）因曾為
十四歲以上未滿十八歲之少年黃○吉（000年0月00日生，
另由少年法庭審理）之父親工作，因而與黃○吉熟識，八十四年
○○月九日晚十一時許，上訴人與黃○吉、葉○維、劉○志（0
00年00月00日生）、張○位（000年0月000日生）
、張○坤（000年0月000日生）、李○鑫（000年0月
00日生）及劉○志之女友柯○殷等人，在嘉義市○○路香榭Ｋ
ＴＶ店三○五包廂唱歌，另黃○吉之女友黃○婷則與胡○聲、陳
○化、姜○鋒、陳○忠、王○賢等人，在嘉義市○○○路來來二
代ＫＴＶ店唱歌，其間黃○婷因叩機請黃○吉回電欲請黃○吉至
該處接伊，黃○吉遂對黃○婷與胡○聲等人在一起一事，表示相
當不滿，上訴人遂與葉○維、張○位、張○坤、李○鑫、劉○志
及十四歲以上未滿十八歲之少年黃○吉等人，以共同之
犯意聯絡
，在該包廂內商討如何因應，最後由葉○維及張○位提議邀請對
方前來唱歌，若對方太囂張或態度不好即將
予以毆打教訓，議定
後遂由黃○吉與上訴人、葉○維一同駕車至來來二代ＫＴＶ店接
黃○婷，惟在該ＫＴＶ店門口，葉○維即與胡○聲發生口角，經
上訴人排解後，上訴人即邀請胡○聲等人前往香榭ＫＴＶ店唱歌
，而後黃○婷即隨黃○吉、上訴人、葉○維等人駕車回香榭ＫＴ
Ｖ店，另胡○聲等人亦另行駕車前往香榭ＫＴＶ店，途中上訴人
及葉○維即在車上討論要讓胡○聲等人好看（意即好好修理），
嗣三人連同黃○婷一起返回香榭ＫＴＶ店三○五包廂後，葉○維
即向上訴人、劉○志、張○位、張○坤、李○鑫、黃○吉等人表
示待會胡○聲等人前來時要準備修理他們，劉○志並聲稱對方帶
有槍枝，其等七人遂以共同殺人及共同未經許可無故
持有具有殺
傷力之九ＭＭ制式手槍（槍號00000000號）一支與共同
意圖供自己犯罪之用而持有可供軍用之具有殺傷力之制式子彈二
發之犯意聯絡（張○位、張○坤、李○鑫、劉○志部分業經一審
判處罪刑確定）。
迨胡○聲等人抵達上開香榭ＫＴＶ店時，張○
位、張○坤、李○鑫即走出三○五包廂，分別拿取上開九ＭＭ制
式手槍一支及子彈二發、開山刀一支及木棍二支，並由劉○志藉
口將胡○聲帶至該店三○八包廂內，由張○位向胡○聲連開二槍
，致擊中胡○聲之胸、腹部各一處，因而致胡○聲受有左側三、
四肋骨骨折及左側血胸等傷，另上訴人、張○坤二人將陳○化拉
出包廂後，張○坤即以開山刀砍殺陳○化背部，另葉○維則持木
棍毆打陳○化頭部、左手掌及腿部，李○鑫、黃○吉、上訴人、
劉○志等人則徒手毆打陳○化，上訴人並以腳踢陳○化，因而致
陳○化受有背部四×一○公分裂創傷、頭部四×六公分裂傷、左
小腿裂傷、右小腿三×四公分裂傷及左手掌裂創傷等傷，胡○聲
、陳○化二人幸經送醫急救後，始倖免於難。案發後黃○吉、葉
○維、劉○志、張○位、張○坤、李○鑫等人均前往上訴人家中
商討善後問題，並決定張○位、張○坤、李○鑫逃亡，由上訴人
出面說明，惟上訴人到案後拒不吐實，經收押後方供出其他涉案
共犯，張○位始持犯案之上開手槍與李○鑫、張○坤一同投案，
並經警扣得上開九ＭＭ制式手槍一支及已擊發之制式子彈彈殼一
顆（開山刀及木棍均未
扣案）
等情。因而撤銷第一審該部分不當
之
科刑判決，改判論處上訴人共同殺人未遂（
累犯）罪刑，雖非
無見。
惟查㈠原判決事實認定「葉○維即向上訴人……等人表示待會胡
國聲等人前來時要準備修理他們，劉○志並聲稱對方帶有槍枝，
其等七人遂以共同殺人及共同未經許可無故持有具有殺傷力之九
ＭＭ制式手槍（槍號00000000號）一支與共同意圖供自
己犯罪之用而持有可供軍用之具有殺傷力之制式子彈二發之犯意
聯絡。迨胡○聲等人抵達……由張○位向胡○聲連開二槍」，似
指上訴人與張○位等人先萌殺人之犯意，始與張○位等人共同持
有上開槍彈。何以論罪時又認上訴人係犯修正前槍礮彈藥刀械管
制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪，
而非比照子彈
部分，論以修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第三項之意圖供
自己犯罪之用，而未經許可無故持有手槍罪。又
上揭槍彈經內政
部警政署刑事警察局
鑑定結果，均具殺傷力，何以子彈部分認定
可供軍用，手槍部分未如此認定，且於理由欄未載明子彈可供軍
用之
證據及理由。
按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定
，屬判決理由不備及矛盾之
當然違背法令。㈡有罪之判決書，對
被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百
十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加
採納，必須說明其不予採納之理由，否則即
難謂無判決不備理由
之違誤。原審固以
共同被告及
證人於警訊之證述，認上訴人應負
共同殺人未遂罪責，惟共同被告黃○吉於檢察官
偵查中供述「（
問你八十四年十二月十二日警訊中為何說有聽到葉○維和葉○鳴
有商討要修理對方？）當時我沒有這樣說，警察說葉○鳴（即上
訴人）有說葉○維要修理對方，又對我兇，我害怕才說二人有商
討要修理對方」；證人黃○婷於偵查中亦證稱「（黃○吉說有聽
到葉○維、葉○鳴說要修理對方，你有無聽到？）沒有」；證人
陳○忠於偵查中證述「（你有看到葉○鳴把陳○化推出去的情形
？）我有看到陳○化被拉出去，但葉○鳴沒有推他」；另證人柯
○殷證稱「（你後來有看到葉○鳴踢陳○化一下？）當時情形很
亂，我有看到他也圍在那邊，他到底有沒有踢我不知道。因情形
很亂，我也不知他有沒有踢，警察問我，我就說有」（見偵字第
六二五二號卷第一五六、一五七、一六三、二○五頁）。上揭有
利於上訴人之證據，原審不加採納，亦未說明不予採納之理由，
難謂無判決不備理由之違誤。㈢上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管
制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布施行，同年月二十
六日生效，比較新舊法結果，固以舊法有利於上訴人，惟原判決
未予比較
適用，逕行適用舊法論處，亦屬無可維持。以上或係
上
訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之事項，應認原判決有撤
銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官王德雲
法官洪清江
法官吳昆仁
法官李伯道
右
正本證明與
原本無異
書記官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 三十 日
：