最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三二三九號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七
年六月二十三日第二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第一三四號，
起訴案號：台
灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第九○六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○
意圖營利，並基於概括之犯意，自民國八十五年三月間
某日起至同年八月三日止，連續在台南市○○路與崇明十二街口附近，販賣毒品海洛
因粉末予江達章（已經一審以施用毒品罪，判處
有期徒刑二年確定）吸用，每次購買
重量○‧五分新台幣（下同）一萬五千元，其中有一次買一兩二十六萬元，總計至少
有十一次，以資牟利；其販賣方式為：以000000000號呼叫器為聯絡工具，
由江達章先打電話呼叫上開呼叫器，然後約定在台南市○○路與崇明十二街口處碰面
，由江達章先將價金交給上訴人，再由上訴人騎機車至同市○○路附近之中正文化中
心廣場前打公共電話以000000000之呼叫器聯絡，向一不詳姓名綽號「阿財
」之男子販入之毒品海洛因粉末，再返回上開崇德路與崇明十二街口處碰面，將該包
海洛因轉交給江達章。
嗣於同月五日下午四時許，江達章在台南市○○路上之「東龍
花式撞球場」以前揭呼叫器留存0000000號電話，與上訴人聯絡，上訴人即予
回電，並與江達章約定交貨之地點、數量及金額。俟同日下午四時五十分許，江達章
將欲購買海洛因之一萬五千元交予上訴人收執後，上訴人尚未及與綽號「阿財」者聯
絡販入毒品海洛因粉末，即為在場埋伏之警方當場查獲而未遂，並扣得如原判決附表
編號一所示之呼叫器，及該一萬五千元
等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人
連續販賣毒品（
累犯）罪刑，固非無見。
惟查㈠本院前次發回意旨已指明「江達章於警訊時稱向被告購買毒品十餘次；但檢察
官
偵查中改稱『拿錢託被告買，不知他到何處買……第一次在今年三、四月間，共交
易十多次了……』；至初審又稱是一起去向『阿財』買；於終審則稱『沒有向被告買
十幾次，有時向被告買，有時向別人買』（見警卷㈠第七頁、偵查卷㈠第二十三頁背
面、第二十四頁正面、一審卷第五十七頁、上訴卷第四十三頁），江達章前後供述不
一，究竟江達章是向被告購買毒品？抑是一起向『阿財』買？或託被告買毒品？甚或
同時向他人購買？原審並未詳細查明，即認被告販賣毒品予江達章，尚嫌速斷，於法
未合」，原審本次判決理由僅就江達章於偵查、一審及原審附和上訴人謂二人合資購
買之說詞，加以指駁，並未就全部發回理由詳細查明，於法有違。㈡原判決引據資為
證據之
監聽電話內容，其中「酸痛藥」一語，原判決解釋為「暗指海洛因」，惟據江
達章於警訊時供述「（警方於你所駕之ＵＢ－一六一五號小自置物箱內發現大陸盒裝
五瓶白色透明注射液是何物？向何人購買？做何用途？）解海洛因之解藥液，我出資
貳萬肆仟元向甲○○購買二十瓶是當我毒癮發作時注射用的」（見警局卷㈠第十頁背
面），如果
無訛，案發當日，似尚扣得江達章向上訴人購買之「解藥液」，準此，監
聽電話內容中
所稱之「酸痛藥」是否指「解藥液」或海洛因之物，原判決未提訊江達
章查明之前，遽指「酸痛藥」為「海洛因」，自有應行調查之證據未予調查之違法。
㈢肅清煙毒條例第十三條第一項規定「犯第五條、第七條、第八條之罪者，其供犯罪
所用或因
犯罪所得之財物，均
沒收之」，原判決既認查扣之000000000號呼
叫器，係上訴人所有供販賣毒品海洛因所用之物，自應優先
適用肅清煙毒條例第十三
條第一項
宣告沒收，始為適法，
乃竟依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，自屬
於法未合。以上或係
上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之事項，應認原判決仍
有撤銷
發回更審之原因。再原判決附表明確認定上訴人共販賣十一次，惟事實、理由
載為「至少有十一次」，不盡相符，案經發回，應一併注意查明及之。又本件係肅清
煙毒條例修正為毒品危害防制條例施行前繫屬之案件，
按程序
從新原則，依修正後規
定處理之，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十九 日