最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三二五二號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右
上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年五月
二十七日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第一一四七號，
起訴案號：台灣台北
地方法院檢察署八十四年度偵字第一五二八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之，是
當事人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果
上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用
不當，或所指原判決之違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相
適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件上訴人甲○○
上訴意旨
略稱：㈠同案被告乙○○於警訊時供稱十一萬元港幣共買了約四兩海洛因，又稱一兩
三萬五千元，買了多少錢不知道云云，其內容已自相矛盾，應無
證據能力可言。㈡原
審未傳訊
證人潘文富以查明其向警方檢舉上訴人等人運輸毒品入境研磨分裝販賣圖利
云云，是否與事實相符，遽依潘文富之警訊筆錄，認定上訴人罪刑，有違直接審理主
義及言詞審理主義。㈢上訴人於警訊時雖曾
自白有販毒之行為，惟此
乃因上訴人毒癮
發作頭痛昏沉下所為，顯非出於自由意志，且與
共同被告王正義於
偵查及原審審理時
之陳述不合，依刑事訴訟法第一百五十六條規定，尚不得採為證據。㈣警方自上訴人
家中起出之海洛因係上訴人為供自己吸食於台灣所購入，並非自香港夾帶而來，更與
乙○○、王正義無涉。且經法務部調查局檢驗結果，上訴人
扣案之海洛因純度為百分
之四二‧八一，而乙○○被查扣之三包海洛因，純度為百分之四三‧四七，其純度品
質完全不同，而扣案之天平秤、研磨機與分裝袋等物均為王正義所有，是原審以扣案
之海洛因以分裝成廿餘包之事實認定上訴人販賣毒品，實嫌率斷。㈤原審認定上訴人
等三人有共同
意圖販賣而販入之行為，惟上訴人等究竟欲販賣何人？預定何時何地販
賣，如何販賣
等情？於事實及理由欄中均未詳加記載，自不足為
適用法律之基礎，亦
有可議云云。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠上訴人於民國八十四年六月二十日入境
香港，
旋即於同年六月二十一日出境赴大陸，而於六月二十四日始返抵香港，此有上
訴人
持有香港政府所發之多次出入境許
可證及大陸台胞證上所蓋之出入境日期可證。
原判決採信上訴人在警訊時之供詞，認定上訴人於八十四年六月二十二日與甲○○在
香港會合，尋得毒品來源云云，核與必要之證據不符，事關乙○○自白之任意性，應
予查明，鈞院第一次
發回更審對此即已有所指摘，原判決仍置而不論，實有應於審判
期日調查之證據漏未調查之違法。且原判決認定上訴人與甲○○共同在香港買入四兩
海洛因，其中少量由其二人在香港自用，另約二兩則藏在香港某不詳處所，其餘一兩
八錢由上訴人夾藏於內褲褲襠帶回等情，有違
經驗法則。㈡原判決記載上訴人等以港
幣十一萬元購買毒品，每兩港幣三萬五千元，依此推算，充其量僅能販入三兩許之海
洛因，惟原判決又認定販入四兩海洛因，殊有理由矛盾之違法。㈢原判決記載自甲○
○處所查扣之海洛因純度係百分之四二‧八一，而自上訴人處所查扣之海洛因純度為
百分之四三‧四七，顯然來源有所不同，原審率為認定
上揭查扣之海洛因，皆係由乙
○○自香港夾帶入境而來，
難謂與經驗法則及
論理法則無違。㈣據甲○○警訊筆錄之
供述，警方查獲之海洛因總淨重為五三‧八六公克（即王正義一‧七公克、乙○○六
‧六一公克、甲○○四五‧五五公克），並有卷附贓證物品清單可證，原判決竟載稱
共計查獲淨重六二‧四九公克之海洛因毒品（即王正義○‧○八公克、乙○○六‧六
二公克、甲○○五五‧七九公克），與上開卷證不符，原判決全未加以說明，亦有應
於
審判期日調查之證據漏未調查之違法。㈤上訴人在警訊中固承認在香港購買海洛因
之事實，惟在警訊、偵查及歷審法院審理中從未供稱係為意圖販賣而購入，王正義自
始至終亦均未供認三人有共同意圖販賣而購入毒品之情事。雖甲○○在警訊時供認有
準備販賣給不特定之人使用，然此為其個人之行為，自不能以此
推定其他二名被告亦
必有共同販賣之意圖。原判決認定上訴人與甲○○、王正義三人均有共同販賣毒品，
與證據資料不符，且上訴人究竟欲販賣何人，預定何時何地販賣，如何販賣，原判決
均未記載，自有理由矛盾及理由不備之違法。㈥依原判決事實欄之記載，上訴人等並
無任何販賣毒品之事實，僅係意圖販賣持有而已，乃原判決竟論以共同販賣毒品
既遂
之罪，殊有理由矛盾及判決適用法則不當之違法云云。
惟查原判決撤銷第一審不當判決，改判依
想像競合犯及
牽連犯關係，從一重仍論處上
訴人乙○○、甲○○以共同販賣毒品罪刑（乙○○
累犯），已詳敘其所憑之證據及認
定之理由，從形式上觀察，並無違背法令情形。而㈠販賣毒品罪所謂販賣行為，並不
以購入後復行賣出為要件，
祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯
罪行為即為完成，原審依上訴人甲○○於警訊時之自白，上訴人等販入海洛因之價格
約為每錢新台幣一萬二千元，竟圖以每錢新台幣三萬元之價格販賣於不特定人施用，
顯有營利之意圖，認定上訴人等成立販賣毒品罪，
而非公訴人所指之意圖販賣而
持有
毒品罪，因而
變更起訴法條，已於理由內詳為說明。上訴人等既以營利之意圖而販入
毒品，即已成立販賣毒品罪，則其預定於何時、何地販賣與何人，自非所問。上訴人
等指原判決未為上開記載，有理由矛盾及理由不備之違法，且其等僅應成立
意圖販賣
而持有毒品罪云云，自屬無據。㈡研磨分裝後之海洛因之純度，或因研磨分裝過程或
分裝後摻入其他雜質而略有不同，惟此與上訴人應否成立販賣毒品罪無關，原判決縱
未於理由內敍明，於判決結果並無影響。㈢本件係經證人潘文富檢舉而查獲，已經潘
文富於警訊及原審審理時證述明確（見聲字卷第二、三頁，上訴卷第四九頁，原審卷
第一一四頁），上訴人指原審未予傳訊，
亦屬無據。㈣上訴人等於警訊時之供述，均
係出於其等自由意志所為之
任意性自白；而上訴人等販入毒品海洛因之日期為八十四
年七月三日或四日，故上訴人乙○○雖提出八十四年六月二十一日至二十三日不在香
港之證據，仍不足為其有利之證明；又王正義匯予甲○○之款項雖僅港幣十一萬元，
原不足以購買每兩港幣三萬五千元之海洛因四兩，惟上訴人等既先行前往香港洽購毒
品，應攜有相當之配合款項，故上訴人等係與王正義合資購買；又警訊筆錄及贓證物
品清單
所載毒品之重量，與法務部調查局檢驗
通知書所載之毒品淨重雖有不符，惟應
以法務部調查局之檢驗結果為準等情，原判決均已詳加說明。上訴意旨，或就原審已
傳訊之證人指為未傳訊，或就原判決已說明之事項或不足影響於判決之事項爭執，顯
非依據卷內資料執以指摘，自非適法之第三審上訴理由，其上訴為違背法律上程式，
應予駁回。又本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依修正後之規定處理
之，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十九 日