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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三二五三號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年二月二十五日第二審 更審判決（八十六年度重上更㈣字第三五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八 十一年度偵字第二六五八四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人甲○○共同意圖營利引誘良家 婦女與人姦淫為常業罪刑，並以其被訴使人為猥褻行為為常業部分，經審理結果不能 證明犯罪，而另為諭知無罪之判決，固非無見。 惟查：㈠刑法上所謂引誘良家婦女與人姦淫，係指婦女初無與人姦淫之意，因犯人之 勸導誘惑，始決意為之而言。倘婦女自願為娼，並非由其勸導誘惑，即與引誘之條件 不合。原判決事實所記載上訴人以「安○兒」、「丹○○萊」、「佳○」等名稱，並 以「性感護膚，舒筋Ｈ，女師到府溫馨服務」等字樣及聯絡電話，刊登於自立晚報 、台灣時報之情形，不僅未有歡迎女性兼職從事色情按摩之意思，且上訴人究竟如何 以勸導誘惑良家婦女與人姦淫，亦未於事實欄內詳加認定明確記載，復未於理由內說 明所憑之證據，已不足為適用法律之依據。㈡刑法常業犯係屬實質上之一罪，圖利引 誘良家婦女與人姦淫罪之常業犯，雖先後引誘良家婦女多人，或同時同地引誘良家婦 女多人與他人姦淫，既構成常業犯，自不能另論以連續犯或想像競合犯。本件原判決 既認定上訴人意圖營利以引誘良家婦女與人姦淫為常業，於主文中竟論上訴人共同「 連續」意圖營利，引誘良家婦女，與他人姦淫為常業，殊有違誤。㈢刑法第二百三十 一條第二項之意圖營利引誘或容留良家婦女與人姦淫罪，以被引誘或容留者，為現非 習於淫行之良家婦女為構成犯罪事實之一部，則是否為良家婦女，自應依證據認定之 。尚不得以無法查明或被告不能證明應召女郎為非良家婦女，即予推定為良家婦女， 而為被告不利之認定，否則即有認定犯罪構成要件之事實不依證據之違背法令。本院 歷次發回意旨均予指明，原審仍以無從查明花名「小芷」、「小珍」、「麗英」者之 真實姓名，又無法查知彼等以前曾從事色情工作，即以推測之詞認彼等前往應徵之時 均為良家婦女，其違背法令之瑕疵依然存在，自屬無可維持。㈣按審理事實之法院， 對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，期能發現真實，茍與待證事 實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，而未依法加以調查，或雖已調查，若 尚有其他必要部分並未調查，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期 日調查之證據，而未予調查之違法。本件依偵查卷第十三頁所查扣之應召女郎名冊， 花名「小珍」者之聯絡電話為0000000號、呼叫器號碼為000000000 ＃五五號，與原審卷附之呼叫器號碼批次查詢資料列印作業表上所載林○美之聯絡電 話及呼叫器號碼完全相同（原審卷第二十四頁），則該花名「小珍」者是否即為林○ 美或與林○美有如何之關係？自有查明之必要。另依卷附之台北市政府警察局中山分 局函送之刑案資料作業集中查詢報表及北市警中分局刑平字第○○○○○○○○○○ 號函所載，林○美僅有誣告之前科（見原審卷第十八頁、第七十二頁），原判決竟謂 依台北市政府警察局中山分局深入調查結果，林○美有妨害風化或與人姦宿之素行， 顯非良家婦女云云，尤有認定事實不依證據之違法。又花名「麗英」者使用之聯絡電 話為0000000號（偵卷第十三頁），原審以0000000號查出使用者為陳 ○○珍（見原審卷第三十一頁），而陳○○珍陳稱謂從事色情工作，且該電話係民國 八十六年間才使用等情，認無法查出花名「麗英」者之真實姓名云云，亦嫌疏漏。而 本件係發生於000年間，原審以八十六年三月五日之查詢電話通知單所載（原審卷 第三十、三十一頁）0000000號電話使用人為國○股份有限公司，00000 00號電話使用人為邱○裕（按八十一年間使用者應為林○美，見前述），即未再調 查八十一年間上述電話之使用者為何人，遽謂無法查出「小芷」等人之真實姓名，自 有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤末按刑法上所謂猥褻行為，係指姦淫 以外有關風化之一切色慾行為，在客觀上足以引起他人性慾，主觀上足以滿足自己色 情者而言。男女間倘意在姦淫，而已著手實施，縱姦淫前有附隨之撫摸、接吻、裸體 按摩等階段性低度猥褻行為，應已為姦淫之高度行為所吸收，乃構成姦淫之一部，與 單純實施姦淫以外之猥褻行為者有別，殊不能論以姦淫罪外，再論以猥褻之罪。又刑 事被告之上訴，雖以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之， 惟案件倘屬實質上或裁判上一罪，經第三審法院認為原審以不同罪名分別論斷有誤， 且其確認之事實與適用法令之當否不明時，縱其中一部分判決與一般所謂尚非不利於 被告相仿，然終究有間，基於審判不可分之原則，被告一併提起上訴時，仍應認為皆 得上訴於第三審法院，得以一併發回。本件檢察官係以上訴人犯意圖營利使人為猥褻 行為為常業罪嫌提起公訴，第一審審理結果則認定上訴人所為係犯意圖營利引誘良家 婦女與他人姦淫為常業罪，二者在罪名之適用上縱有分歧，惟均認本件上訴人所為係 僅為實質上一罪之常業犯。原審既以意圖營利引誘良家婦女與他人姦淫為常業，論處 上訴人罪刑，惟竟就實質上一罪已為姦淫高度行為所吸收之猥褻行為為常業部分另為 無罪之諭知，難謂無適用法則不當之違法。本院第三次發回意旨已予指明，其違背法 令仍然存在，亦屬無可維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事 項，應認仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十四 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 陳 世 淙 法官 洪 佳 濱 法官 蘇 振 堂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十九 日 Ｅ