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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三二六三號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八 十七年七月二日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第九六號，起訴案號：台灣嘉 義地方法院檢察署八十五年度偵字第五一一九號、第六○五四號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 原判決關於販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 其他上訴駁回。 理 由 撤銷發回（販賣毒品）部分： 本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十二年間犯煙毒案件，經法院判處有期徒刑 三年二月，於八十五年六月十日執行完畢。又基於販賣毒品海洛因營利之概括犯意， 先後於八十五年八月二十二日中午、同年月二十五日中午及同年月二十九日上午十一 時，連續在高雄市○○路三多戲院前，分別以每包海洛因二千元新台幣（下同）、一 千元之價格，各販賣海洛因各一小包予蔡雲龍施用，甲○○最後一次販賣毒品予蔡雲 龍部分，尚未收錢，經警於八十五年八月三十日晚上十時十五分時許，在高雄市○○ 區○○里○○街○○○號蔡雲龍住處查扣甲○○賣予蔡雲龍施用之毒品海洛因一小包 （淨重零點四○公克、包裝重零點二二公克）（蔡雲龍施用毒品部分，業經法院判處 有期徒刑三年六月確定）。甲○○復基於同上非法販賣毒品之概括犯意，與蔡雲龍、 楊濠華、蔡惠紅（蔡雲龍業經判處有期徒刑十二年確定，楊濠華另候審結，蔡惠紅逃 匿通緝中）四人共同基於販賣海洛因之犯意聯洛，因蔡清標另案為警查獲，欲與警方 合作追查販賣毒品、販賣安非他命之前手，由蔡清標於八十五年八月二十九日佯裝欲 購買毒品海洛因及安非他命，以呼叫器呼叫楊濠華，適該呼叫器借予上訴人使用，上 訴人知悉蔡清標欲向楊濠華購買海洛因、安非他命事宜，乃代為與楊濠華聯絡，得知 楊濠華之販售標格後，與有共同犯意之蔡雲龍於同日下午至高雄市○○○路三多戲院 附近與蔡清標見面，蔡清標則協同辦案之便衣員警到場，蔡清標要求看樣品，二人旋 交付塊狀海洛因一小包（淨重零點一二公克、包裝重一‧○五公克）為樣品予蔡清標 轉交予在場之員警查扣，並與蔡清標談妥以每兩十六萬元之代價出售海洛因，蔡清標 （辦案之員警在旁）即於翌日（即同年月三十日）下午四時許，至高雄市○○路澄清 汽車旅館二一九室與楊濠華及其知情並前往助勢之女友蔡惠紅見面，並談妥買賣數量 為海洛因五兩及安非他命五公斤後，並相約於高雄市五甲夜市五甲廟前廣場見面交易 ，嗣於同年月三十日晚上七時三十分許，在高雄市五甲夜市五甲廟前廣場見面時，為 警查獲與蔡清標交易之楊濠華與蔡惠紅，再循線查獲蔡雲龍及上訴人等情（上訴人販 賣化學合成麻醉藥品安非他命部分，經原判決論處罪刑後，上訴人提起之第三審上訴 為不合法，另從程序上予以駁回，詳如後述）。因將第一審（初審）關於上訴人販賣 毒品部分之判決撤銷，仍論處上訴人連續販賣毒品（累犯）罪刑（處無期徒刑，褫奪 公權終身）。固非無見。 惟按證據之證明力，固由事實審自由判斷，然若該證據本身存有瑕疵，在此瑕疵未予 究明前，遽採為有罪判決之唯一憑據，即與採證法則有違。本件上訴人始終否認有販 賣海洛因之犯行。而原判決認定上訴人有連續三次販賣海洛因各一小包予蔡雲龍施用 之部分，係以蔡雲龍警訊初供及經警在蔡雲龍住處查扣之海洛因一小包，為其所憑之 證據。然在蔡雲龍住處查獲之海洛因，尚難據此即認係上訴人所售予。而蔡雲龍於八 十五年八月三十一日警訊時，雖曾供述先後三次向上訴人購買海洛因之情事（見警㈠ 卷第五頁反面、第六頁），但同（三十一）日移送檢察官偵訊時，蔡雲龍即否認所吸 用之海洛因係向上訴人購得，供稱：「我向綽號『雄仔』買的」（第五一一九號偵查 卷第二十一頁），第一審審理時，猶否認有向上訴人購買海洛因，供謂：「我是向綽 號『阿明』之人買的」（一審卷第九十九頁、第一二○頁），原審更審前審理時，仍 為相同之供述，且提出答辯狀主張：警訊筆錄內容係由警方自行製作，伊因不識字， 曾要求警員告知筆錄內容，警員態度惡劣，要伊在筆錄上簽名捺指印即可，伊未供述 向上訴人購買海洛因，係警方濫權制作陷害上訴人（原審上訴卷第三十一頁至第三十 三頁、第三十六頁、第一○三頁、第一一一頁）。原審更審時，經訊問蔡雲龍：「被 告（即上訴人）是否於八十五年（八月）二十日、二十五日、二十九日分三次販賣海 洛因給你吸用﹖」據答稱：「沒有」，再訊以：「你對於警方之供述有何意見﹖（提 示並告以要旨）」回答：「因為我不識字，警方說他們不會亂寫，寫好筆錄叫我簽， 我就簽，海洛因很貴，一千元根本買不到」（原審上更一卷第四十九頁），核與其在 原審更審前提出之上開答辯狀所主張者，並無差異。則縱因蔡雲龍不識字而由他人代 為撰寫該答辯狀，倘出於其本意，自非法所不許，況其內容既與蔡雲龍本人親自供述 者同，自應就蔡雲龍警訊筆錄內容是否出於其任意性之供述加以調查。本院前次發回 意旨，亦指出就此有其調查之必要性，乃原審仍未對蔡雲龍上開主張及其前後供述之 瑕疵加以究明釐清，即於判決理由欄二－㈢內，以蔡雲龍在原審更審前提出之答辯狀 ，係由他人代為撰寫，並非有據為由，不予採信，致原有瑕疵依然存在，自屬違背法 令。上訴意旨，執以指摘，為有理由，應認原判決關於販賣毒品部分，仍有發回更審 之原因。原判決認上訴人連續販賣毒品予蔡清標部分，基於審判不可分之原則，應一 併予以發回。又本件係毒品危害防制條例公布施行前繫屬之案件，應依修正後之規定 程序處理之，併予指明。 駁回（販賣化學合成麻醉藥品）部分： 查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理 由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者 ，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條 後段規定甚明。本件上訴人被訴連續販賣安非他命部分，經原判決論處其連續販賣化 學合成麻醉藥品（累犯）罪刑（處有期徒刑六年），上訴人亦表不服，一併於八十七 年七月二十八日具狀提起第三審上訴，同年八月三日復提出補充理由狀，但前後二次 所提出之書狀內容，俱屬販賣毒品海洛因部分之上訴理由，對此部分並無隻字片語述 及，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法 ，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條、第三百九十五條後段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十五 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 林 錦 芳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十九 日