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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三二七二號 　　上　 訴　 人　台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官 　　上訴人即被告　甲○○ 　　選 任辯護 人　鍾年展律師 右上訴人等因被告違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華 民國八十七年七月九日第二審判決（八十六年度上重訴字第五○三號：起訴案號：台 灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第六六○、一三○三號），提起上訴，本院判 決如左： 主 文 原判決關於恐嚇取財部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回部分： 本件原判決認定上訴人即被告甲○○曾於民國七十九年間因妨害自由案，經台灣高等 法院判處有期徒刑七月，減為有期徒刑三月又十五日，於八十一年八月十七日執行完 畢，仍不知悔改。緣被害人姚光亞自八十四年三月二十五日起，向楊森租用台北市○ ○○路○段○○○巷十三之二號房屋，經營「夜玫瑰酒店」，並與忠華公司簽訂「保 全服務契約」，其後該酒店若有酒客、黑道前來閙事，被告均以忠華公司顧問身分帶 同成員胡恩發等人前往擺平，二人因而結識，並得知被告係竹聯幫捍衛隊成員。八十 四年十月間，姚光亞無意繼續經營酒店，並拒絕被告出資新台幣（下同）五十萬元入 夥之提議。惟二人另行協議，約定由被告接手頂讓並向楊森承租後，易名為「小蟾蜍 酒店」繼續經營，姚光亞則受僱於被告為其管理之，被告則將新台幣（下同）五十萬 元交予胡恩發經營作為營業資金。其後酒店營運發生虧損，瀕臨倒閉，姚光亞亦於八 十四年十二月十七日欲行去職，詎被告不甘損失，竟聲稱其與姚光亞間有合夥關係， 姚某必須清償其五十萬元之入股金及代墊之款五萬元，合計五十五萬元等語。姚光亞 當時畏懼其幫派勢力，無奈簽發付款人為台北銀行東門分行，發票日分別為八十五年 一月三十一日、八十五年三月十五日，面額均為五十萬元之支票兩紙（其中乙張係應 被告之要求作為質押之用）交予被告虛與委蛇應付後，八十五年一月二十五日下午二 時許，姚光亞應被告之約前往台北市○○路○段○○○號「捷威房屋仲介有限公司」 見面，商談「入股金」五十萬元清償之事。其間，姚光亞之父姚春源亦曾到場，惟因 姚光亞否認有合夥關係及承諾清償「入股金」與代墊款五萬元，直至下午五時許商談 仍無結果，被告乃與胡恩發、「楊應安」、「長腳」、「大頭」四人共同基於意圖為 自己不法所有之犯意聯絡，由被告指示胡恩發四人將姚光亞強行押上自小客車，載往 台北市○○○路○段經由「三普飯店」後巷進入同段一七六號九樓辦公室內，而限制 其行動自由。胡恩發四人即先後向姚光亞恐嚇稱錢是他們打打殺殺拼出來的，若不還 錢，即讓其見紅等語，並恫稱要將其帶往陽明山等語，姚光亞感受威脅而心生畏懼， 以電話連絡其妻鄭秀貞籌款前來，而鄭秀貞因小孩年幼無人照應亦帶同前來後，胡恩 發等人除持續恫嚇威逼稱欠錢不應該，身上有多少錢、票都要交出來，姚光亞無奈乃 主動交出其身上之客票二張面額合計十萬七千元，胡恩發續稱在小孩面前修理你們不 好看等語外，並以電話向被告請示，被告在電話中則向姚光亞恐嚇稱再給你幾天湊錢 ，如不付錢要把你帶到陽明山幹掉，且要鄭秀貞簽下本票等語，致姚光亞夫婦因而心 生畏懼，由鄭秀貞交出現款八萬一千元，及簽發面額共四十一萬九千元之本票三紙予 胡恩發等人後，直至晚上十一時四十五分許，方始獲釋返家。胡恩發等人復於姚光亞 夫婦臨去之際，恐嚇稱他們知道姚光亞住何處，跑不掉等語。翌（二十六）日，被告 又派遣二名小弟前去姚宅取得面額二萬三千五百元之客票一紙。嗣至八十五年二月一 日，姚光亞依其與被告當初之約定將所湊足之餘款三十三萬八千五百元拿到解家源律 師事務所，由解家源律師見證，當場將款交予被告交待前往之楊應安及一名自稱「劉 致青」之男子後，方取回前開支票二紙、本票三紙、「借款收據」一紙，總計支付五 十五萬元等情，因而維持第一審關於論處被告共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使 人將本人之物交付罪刑（累犯）部分之判決，駁回此部分被告在第二審之上訴，固非 無見。 惟查㈠、刑事訴訟法第三百六十八條所謂第二審法院認為上訴無理由，應以判決駁回 之者，係指第一審判決與第二審審理結果所應為之判決相同者而言，若原審認定之事 實與第一審判決所認定者不盡相同，即屬上訴有理由，應將第一審判決撤銷改判，不 能仍予維持而駁回上訴。原審審理結果，既認被害人姚光亞係被押往台北市○○○路 ○段○○○號九樓辦公室內，在胡恩發等人持續恫嚇威逼稱欠錢不應該，身上有多少 錢、票都要交付出來，姚光亞無奈乃主動交出其身上之客票二張，面額合計十萬七千 元等情，與第一審判決所認定，由被告指示胡恩發四人將姚光亞強行押上自小客車， 先行返回其住處內搜取面額合計十萬七千元之客票二紙，再載往台北市○○○路○段 ○○○號九樓辦公室內，而限制其行動自由之事實，即有不同，而仍未將原判決關於 恐嚇取財部分撤銷，竟仍予維持，駁回此部分被告在第二審之上訴，顯與上開法條之 規定未合。㈡、科刑判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說 明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敍及，而理 由內未加以說明，是為理由不備；理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依 據，均難謂為適法。原判決論處被告牽連犯刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪， 其事實欄亦記載八十五年一月二十五日下午五時許，被告與胡恩發、「楊應安」、「 長腳」、「大頭」四人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告指示胡恩發 等四人將姚光亞強行押上自小客車，載往台北市○○○路○段○○○號九樓辦公室內 ，限制其行動自由，……直至晚上十一時四十五分許，方始獲釋返家等情。但究竟憑 何證據認定被告有此部分妨害自由之犯行，原判決未於理由內詳加說明論述，且對被 告否認有此妨害自由之犯行（見八十六年度偵字第一一六四號卷第三頁背面、八十六 年度偵字第一三○三號卷第七頁、第一審卷第十一頁背面、第一五二頁），何以不足 採信，亦未於理由內加以說明，已嫌理由欠備。又原判決事實欄記載被告與胡恩發、 「楊應安」、「長腳」、「大頭」四人基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡（為恐嚇 取財及妨害自由之犯行），而理由內則僅論被告與胡恩發、楊慶安等人具有犯意聯絡 與行為之分擔，屬共同正犯。對「長腳」及「大頭」是否為共同正犯，置而未論，亦 有未合。被告上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非無理由，應認有撤銷發回之 原因。又不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為牽連犯，而以不得上訴之罪為重 ，得上訴之罪為輕，雖依刑法第五十五條從不得上訴之重罪論科，惟其牽連之輕罪， 原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審法院 。本件恐嚇取財罪雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款所列，為不得上訴於第三審 法院之案件，但其相牽連之妨害自由罪得上訴於第三審法院。依上開說明，亦應認為 得上訴於第三審法院，附此敍明。 貳、上訴駁回部分： 違反組織犯罪防制條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例、公共危險部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件被告甲○○關於違反組織犯 罪防制條例部分之上訴意旨略以：㈠、被告之住居所及起訴書所指之犯罪地均在台北 市，台灣台北地方法院檢察署檢察官為配合法務部「治平專案」之政策，將被告覊押 於管轄區外之台灣台東看守所綠島分舍，再移轉管轄由台灣台東地方法院檢察署檢察 官向台灣台東地方法院起訴，此種檢察官以覊押方式刻意製造被告所在地，並非刑事 訴訟法第五條第一項所謂之「所在地」，台灣台東地方法院不能認為有管轄權，原判 決未撤銷第一審所為之實體判決，諭知管轄錯誤之判決，於法不合。㈡、證人苗新國 並未指證被告係「竹聯幫捍衛隊」成員，證人盧素華、陳文成、姚光亞之指被告為「 竹聯幫捍衛隊」隊員，或聽自被告自稱，或為聽聞而得，且「陳文成」係吳文成冒名 作證，均乏證據能力，原審未再傳訊盧素華等人，亦未向台灣高等法院調取竹聯幫捍 衛隊隊長彭建華涉犯違反組織犯罪防制條例案之相關資料，顯有未盡調查之能事。㈢ 、台北市政府警察局中山分局八十五年十二月三日北市警中分刑德字第二五二八九號 函附資料將被告列為竹聯幫捍衛隊大哥。而八十六年二月十日提出之資料被告為竹聯 幫捍衛隊中山分隊隊長，前後資料不符，原審未調查釐清，亦未詳加說明，有調查未 盡及理由不備之違法。㈣、被告於八十六年一月十一日在台灣台東看守所綠島分舍書 立脫離幫派之切結書前，此部分犯罪尚未被發覺，合乎自首之要件，原判決未適用組 織犯罪防制條例第十八條第一項前段自首免刑之規定，適用法則亦有違誤等語。檢察 官對被告被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例、公共危險等罪部分上訴意旨略以：被告甲 ○○於警訊中供稱：「出事當時，我在忠孝東路『吾愛吾家』餐廳吃飯，接到店內股 東李長城通知……我馬上趕過去，他跟我講有人喝醉在店裡開槍，現場經我檢視並未 發現彈殼，可能被搶走了，並不是我開的槍。」被害人陳文成及證人盧素華二人除因 所見所聞之角度不同，致對發生之原因供述稍有不符外，對被告係與「衛民」（即陳 衛民，亦屬竹聯幫分子）發生衝突，取槍先朝勸架之陳文成射擊一槍未着，繼又朝天 花板射擊五、六槍後之威嚇言詞等細節陳述均甚為明確。是可確定者為有人在酒店內 開槍滋事，然究是否為被告所為﹖原審未傳喚李長城、陳衛民等人到庭訊明，亦未傳 喚承辦員警係如何獲得被告在酒店開槍之線索﹖有無前往現場查彈着點或裝璜有無修 補，亦未於判決書內敍明不為調查之理由，遽為無罪判決，有應於審判期日調查之證 據而未予調查及判決不備理由之違法等語。 惟查㈠、原判決認定被告有參與犯罪組織，係依憑被告於偵查中之供述，證人盧素華 、苗新國、姚光亞於檢察官偵查中之證言，被告於八十六年一月十一日聲明脫離「竹 聯幫」組織所書立之切結書、內政部警政署八十五年九月二十日警署刑檢字第七一 三六號函，並參酌台北市政府警察局八十五年十一月二十八日北市警刑大預字第九 三三一一號函及其所附之調查表等相關證據，予以綜合判斷，因而維持第一審關於論 處被告參與犯罪組織罪刑（累犯）部分之判決，已詳予說明其所憑之證據及其認定之 理由。而以被告否認此部分之犯罪，係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁說明 。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在 。復按案件由犯罪地或被告住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第五條第一 項定有明文。又所謂「被告所在地」，乃指被告起訴當時所在地而言，且以起訴時為 準，至其所在之原因，無論自由或出於強制皆所不問，業經司法院院解字第三八二五 號、院字第一二四七號著有解釋。被告經台灣台東地方法院檢察署檢察官向第一審法 院提起公訴，於八十六年四月二十五日繫屬時，係羈押於台灣台東看守所綠島分舍， 此有卷附資料可稽，依上開說明，第一審之台灣台東地方法院及原審法院自有管轄權 。被告徒憑己意漫指原審及第一審法院無管轄權，尚有誤會。又證據之證明力，由法 院自由判斷之，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定，此項自由判斷職權之行 使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於 經驗法則，不容當事人任意指摘其違法。卷查被告於偵查中已坦承其加入竹聯幫為該 幫捍衛隊成員；證人姚光亞於偵查中證稱：「何某（被告）是竹聯幫捍衛（隊員）」 ；盧素華於偵查中證稱：「（被告）是竹聯幫的捍衛隊，他們在喝酒聊天時會講出來 。」苗新國於偵查中供稱：「外面的人也有講阿慶（被告）為捍衛隊。」各等語（見 他字卷第三十八頁正面、第四十三頁背面、偵字第一一六四號卷第一六六頁背面）。 且被告於第一審仍坦承其加入竹聯幫捍衛隊中山分隊及苗新國上開證言是對的，伊是 捍衛隊隊員等情（見第一審卷第十頁正面、第二十九頁背面）。原審採信上開證人之 證言，究竟違反何證據法則，上訴意旨未具體指明，自非適法上訴第三審之理由。而 上開證人既已於偵查中到庭證述明確，且本案事證已明確，原審未再傳訊各該證人或 向台灣高等法院調取彭建華違反組織犯罪防制條例案之卷證，亦難指為有應於審判期 日調查之證據未予調查之情形。又所謂自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務 員自承犯罪，而受裁判為要件。查被告參加竹聯幫之事實，台北市政府警察局中山分 局於八十五年十二月三日以北市警中分刑德字第二五二八九號函送台灣台北地方法 院檢察署檢察官指揮偵辦，有該函附卷可稽（見他字第二九四七號卷），是被告於八 十六年一月十一日在台灣台東看守所綠島分舍書立切結書聲明脫離幫派時，有偵查犯 罪之公務人員早已發覺其犯罪，自與自首要件不合。上訴意旨指原判決未依自首規定 減免其刑，有所違誤云云，顯非依據卷內資料執為指摘之適法上訴第三審理由。原判 決並未將陳文成於警訊中之證言，採為此部分斷罪之資料，亦未依台北市政府警察局 中山分局提出之資料認定被告為竹聯幫捍衛隊之大哥或該捍衛隊中山分隊之隊長，是 以陳文成是否冒名作證及該分局所提出之資料或將被告列為竹聯幫捍衛隊之大哥，或 將其列為中山分隊隊長，縱有不盡相符之處，原審未加以調查說明，亦難謂有調查未 盡或理由不備之情形。被告此部分之上訴，尚難認已符合第三審上訴之法定要件，應 予駁回。㈡、原判決以公訴意旨略以：被告甲○○因綽號「尉民」（真實姓名、年籍 不詳）之男子，於八十四年八月底某日凌晨三時許與其同夥六、七人因在台北市○○ ○路○段○○○號地下室「Ｖ２ＰＵＢ酒店」內飲酒閙事，而與被告等人發生口角， 繼而互毆，「尉民」等人且砸毀店內設備，被告甲○○遂從腰際取出制式九○手槍一 把，喝令大家都不要動，並朝該酒店經理陳文成脚前射擊一槍，及朝天花板射擊五、 六槍等情，因認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故持有手槍 、刑法第一百八十七條意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈等罪嫌云云，係以被害人 陳文成、姚光亞及證人盧素華於警訊及偵查中之指述為其論據。然已為被告所堅決否 認，並辯稱：伊未與「尉民」等發生衝突，更未在場開槍等語。經查陳文成於警訊中 供稱：綽號「尉民」及其手下開始砸店，被告見狀從身上腰際取出制式九○手槍。而 證人盧素華於警訊中證稱：綽號「苗子」被「尉民」等人打得頭破血流，此時被告從 身上取出手槍，叫大家不要動各等語（見他字卷第五頁背面、第八頁背面）。微論陳 文成、盧素華分任Ｖ２ＰＵＢ酒店之經理及服務員，該酒店於八十四年八月底有人砸 店、互毆、甚至開槍射擊等事故，竟未及時報警處理，事隔經年後，始分別於八十五 年九月二十九日及同年十一月十一日向警方舉發，二者所供雙方發生衝突究為互毆流 血或是砸店毀物之情節又不盡一致，其真實性如何，已非無疑義。且「陳文成」者， 依其警訊中所陳報之出生日期、住所及身分證號碼，與卷附之吳文成戶籍謄本所記載 之年籍資料及身分證號碼相同，有該戶籍謄本可按（見原審卷第八十三頁至八十五頁 ），其冒名於警訊中應訊，事後又傳拘無着，其所為供述更難輕信。況證人苗新國（ 即苗子）復證稱：被告與綽號「尉民」交情很好，不可能有衝突，伊與「尉民」亦熟 識，未曾與「尉民」發生衝突等情（見第一審卷第一○八頁）。亦與陳文成、盧素華 證述之情節不符，彼二人之證言自難憑信。至被害人姚光亞雖曾於警訊中供稱於八十 四年十一月底見過被告之司機綽號「老虎」者帶有一支類似九○手槍。於偵查中證稱 ：看過被告等人持有二支槍云云（見他字卷第十三頁正面、第四十頁正面）。但語意 含糊不清，並未具體陳明被告是否確持有槍枝及係何類槍枝。且於原審囑託台灣士林 地方法院訊問時，復證稱：「我實際上未見過被告甲○○拿槍，但見過胡恩發拿，他 們二人是一起出入等語」（見原審卷第一三七頁背面）。其以臆測之詞指被告有與胡 恩發共同非法持有槍彈之行為，亦難採為被告不利之證據。而警察機關又迄未查獲任 何有關被告非法持有之槍彈，自不能在查無其他積極證據之下，僅憑上開有瑕疵之證 言而認定被告有此部分犯行，因認被告此部分犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審關 於此部分諭知被告無罪之判決，已詳予說明其所憑之證據及認定之理由，復說明證人 盧素華已因遷移不明無從傳訊，另證人陳文成係「吳文成」之冒名，亦傳拘無着，均 不再傳喚訊問。從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。又所謂「應於審判期 日調查之證據未予調查」，係指該證據確與待證事實有重要關係，就其案情確有調查 之必要，且有調查之可能，而未加以調查而言。查卷內並無有關「陳衞民」、「李長 城」之年籍住所等資料可供法院調查傳訊，且所謂「陳衞民」者係報刊登載之姓名（ 見偵字第一一六四號卷第一五五頁），其是否為證人盧素華等口中之「尉民」亦未可 知，縱彼二人與「Ｖ２ＰＵＢ酒店」遭人持槍射擊有關，卷存資料既無詳細地址可供 傳喚訊問，原審未予傳訊調查，尚難指為有應於審判期日調查之證據未予調查之情形 。又無罪之判決書，如已就被告犯罪不能證明或行為不罰，為必要之說明，縱未就各 個證據不採納之理由為說明，亦顯然於判決無影響。原判決已詳加說明依被害人陳文 成、姚光亞及證人盧素華之證述及其他相關證據，不能證明被告有此部分之犯行，而 論斷此部分被告犯罪不能證明。至警察機關如何知悉所謂被告非法持槍，及「Ｖ２Ｐ ＵＢ酒店」現場是否留有彈着點，裝璜是否有整修，與被告是否有非法持有槍彈及開 槍並無必然之關係，則對此未必不利於被告之證據，原判決未調查說明，縱有欠週延 ，然顯然於判決無影響，自亦不得執為上訴第三審之理由。檢察官其餘上訴意旨，就 原審自由判斷證據證明力之職權行使，以及原判決理由已說明之事項，泛指其違法， 亦非適法上訴第三審之理由，此部分之上訴為違背法律上之程式，亦應予駁回。 恐嚇危害安全部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審 法院，法有明文。本件檢察官對被告被訴恐嚇危害安全判決無罪部分提起上訴，因此 部分檢察官認被告係犯刑法第三百零五條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一 款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官復提起 上訴，顯為法所不許，此部分上訴應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十九 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 王 居 財 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 十 月 三 日