最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三二七四號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年五月二
十九日第二審判決（八十七年度上訴字第一一七二號，
起訴案號：台灣桃園地方法院
檢察署八十六年度偵字第七三○六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年五月十一日因違反麻醉藥品管理條例案
件經法院判處
有期徒刑四月，於八十四年六月二十六日確定，甫於同年八月十一日
易
科罰金執行完畢，其後再因違反同條例案件分別經
原審法院及台灣桃園地方法院判處
有期徒刑六月、七月，竟仍不知悔改，基於
意圖營利之
概括犯意，自八十五年九月間
某日起至八十六年五月二十二日止，以000－000000－000號呼叫器為聯
絡工具，與李建忠聯絡交易時間、地點後，以每小包安非他命新台幣（下同）一千元
之代價，連續在桃園縣中壢市自強國中附近販賣安非他命予李建忠非法吸用共計五次
，共得款五千元，
嗣於八十六年五月二十二日下午十五時三分許，李建忠在桃園縣桃
園市○○街○○○號二○二室內
為警查獲，扣得殘餘安非他命之空袋一個，經李建忠
於警訊中供出安非他命來源係向一男子以000－000000－000號呼叫器為
聯絡方式購得，而由李建忠以呼叫器與上訴人聯絡佯購「安非他命」，上訴人承前販
賣安非他命之概括犯意，依約前往桃園縣中壢市○○路自強國中前欲販賣「安非他命
」予李建忠時，遂由陪同李建忠前往約定處所之警員於當日十六時四十五分許在桃園
縣中壢市當場將其逮獲，且自上訴人身上搜出「安非他命」二小包淨重○‧六五公克
等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人連續非法販賣化學
合成麻醉藥品（
累犯）罪刑之判決，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄為
適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須
詳為記載，始足為適用法令之基礎。又麻醉藥品限供醫藥及科學之需用，不得非法輸
入、製造、運輸、販賣、
持有、施打或吸用，麻醉藥品管理條例第十三條有明文規定
，故該條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品類及其製劑罪，
須以「非法」販賣為其
構成要件之一，並非凡有販賣行為即須科以該項罪責。原判決
論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，
惟於事實欄並未認定記載上訴人係「非
法」販賣，亦未認定記載所販賣之安非他命係「化學合成麻醉藥品」，自不足為適用
法令之依據。㈡、
科刑判決所認定之事實，與所採用之
證據不相適合者，即屬證據上
之理由矛盾。原判決以上訴人於八十六年五月二十二日下午經李建忠以呼叫器聯絡佯
稱欲向其購買安非他命，並約定交易地點後，遂於當日十六時四十五分許依約前往中
壢市○○路自強國中前，而被在現場埋伏之警察逮獲等情，
業據共同被告李建忠於警
訊時陳述甚詳，為認定上訴人有該次非法販賣化學合成麻醉藥品
未遂犯行證據之一。
惟查共同被告李建忠之警訊筆錄並無上開陳述之記載，有其警訊筆錄附於
偵查卷
可稽
（見偵查卷第五、六頁）。原判決關於此部分採證之說明與卷內資料不盡相符，
難謂
無證據上理由矛盾之違誤。
上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有
發回更
審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十 月 二 日