最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三二八號
上 訴 人 甲○○ 男
(在監執行中）
右
上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六
年八月十三日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一八○號，
起訴案號：台灣台
南地方法院檢察署八十四年度營偵字第一一六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十三年九月十五日受
有期徒刑三月
易科罰金
執行完畢，復基於營利之
概括犯意，自八十三年十一月二十九日至八十四年九月二十
八日凌晨二時三十分許，先後販賣安非他命八次，第一次在彰化縣伸港鄉大同村賣與
柯名鴻一小包，其餘七次在台南縣新營市各出售三十七‧五公克與張萬受，最後一次
正在交易時，當場
為警查獲，扣得安非他命三八○‧八七公克
等情，因將第一審關於
上訴人部分之判決撤銷，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品
累犯罪刑，
無非以上訴人在警訊之
自白及第一審
共同被告張萬受（已判罪確定）在警訊對上訴人
不利之供述為主要論據，固非無見。
惟查：㈠、所謂「交易」一詞，尚屬不確定之
法律概念，並非非法販賣化學合成麻醉
藥品或其他罪名之
構成要件行為，原判決事實欄載稱上訴人最後一次在「交易」安非
他命時，為警查獲云云，尚不足資為
適用法律之依據；且上訴人於警訊係供稱其當時
身上携帶之安非他命四百公克，係準備賣給張萬受（中埔警察分局第五七六九號卷頁
一反面），中埔警察分局刑案報告書亦載稱上訴人非法
持有之安非他命四百公克，正
欲交易，為警查獲（營偵字一一六八號卷頁一反面），原判決理由欄三－⑴載稱「警
方取得張萬受之配合」，當張萬受正擬與上訴人從事第七次安非他命交易時，在上訴
人身上查獲安非他命一大包淨重三八○‧八七公克云云，係憑何
證據認定﹖如屬真實
，上訴人該項行為有無非法販賣之真意﹖是否出於警方及張萬受之教唆陷害﹖上訴人
已否着手於販賣行為﹖應否成立「販賣」罪名或該罪之
未遂犯﹖或僅成立非法持有等
其他罪名﹖既從上訴人身上查獲一大包淨重三八○‧八七公克，如何認定上訴人僅欲
出售三七‧五公克﹖凡此，原審俱未查明真相，明確認定，遽論上訴人該次行為為販
賣化學合成麻醉藥品
既遂罪，不無率斷。㈡、上訴人
迭於歷審辯稱其在警訊之自白係
出於警員林旺立以原子筆夾傷其手指及腳部，原審雖以林旺立提出中埔警察分局警備
隊「八十四年九月份勤務分配表」影本及「緝獲安非他命個案表」影本，證明林旺立
未參與詢問上訴人而不採上訴人之辯解，但就此認定上開自白有無
證據能力之關鍵事
項，未查明上開二文書影本是否與
原本相符﹖真相如何﹖對於張萬受及台灣台南看守
所管理員林輝傑於原法院前審各供稱「有見到甲○○受偵訊完畢走出去之際，走路一
拐一拐的……」及上訴人入所時自述其遭警方刑求（上訴卷頁一二二反面、一七○反
面、一七一），
恝置不理，未說明不予採納之理由，亦難昭折服。㈢、上訴人於原審
請求傳訊李鴻松以證明張萬受係誤解上訴人通風報信致張萬受遭警查獲販賣安非他命
而於警訊誣攀上訴人犯罪（原審卷頁四十三反面），原審置之不理，對張萬受於歷審
改稱係遭刑求而誣稱上訴人販賣安非他命與伊，實係上訴人託其代買等有利於上訴人
之供述（一審卷頁三十四反面、一一六、上訴卷頁一二○反面），又未說明不足採取
之理由，亦嫌查證未盡，理由不備。㈣、上訴人涉犯本件罪行之時間，似在原法院八
十三年度上訴字第三○七號、三○五二號上訴人違反麻醉藥品管理條例案件判罪確定
之前，與之有無
連續犯關係，原審未調卷查明，遽行判決，亦嫌查證未盡，難昭折服
。
上訴意旨執以上諸端指摘原判決違法，非無理由，應認仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 二 月 四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 二 月 六 日