最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三三三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告業務過失致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二
月二十七日第二審判決（八十五年度上訴字第三六○一號，
起訴案號：台灣板橋地方
法院檢察署八十四年度偵字第一七四三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○係台北縣警察局三峽分局橫溪派出所警員，依法
令從事治安維護工作，為從事業務之人，於民國八十四年九月五日晚間九時五十分許
，在台北縣○○鎮○○街○○○巷○○號旁，與同為橫溪派出所警員之陳隆興、王正
雄、毛國忠（三人均經台灣板橋地方法院檢察署檢察官另為
不起訴處分）執行追查
贓
物犯嫌吳建成任務，
渠等於吳建成登上停放該處懸掛車牌號碼00－0000號之贓
車（
按該車牌0面係李經明所有，於八十四年九月二日十七時許在桃園縣○○鎮○○
○路○○○巷○○號前失竊；該車車身引擎號碼ＹＬＮ３３１ＧＸＩ１２５３８號係
翁永田所有，於八十四年九月三日五時許在台北縣○○鎮○○街、仁愛街口失竊）時
，即上前盤查，
詎吳建成竟駕車衝撞逃逸，先撞倒站在該車左前方之陳隆興，並因毛
國忠緊抓該車左前車門把手而遭車拖行至接近台北縣○○鎮○○街○○○巷口時摔落
地上，甲○○應注意使用槍械不得逾越必要程度，以及應避免傷及他人致命部位，而
依當時情形，並無不能為此注意之情事，竟疏未注意，貿然持其所配備槍號ＴＶＴ五
一三六、口徑九ＭＭ之制式半自動手槍一把，先後自左側、後側及右側之中、近距
離（最近時距吳建成約一公尺許），由近而遠朝當時正駕駛該車強行駛離現場之吳建
成射擊，致吳建成左上臂肩部、右肩胛骨外緣二部位中彈後產生出血性休克，並於送
醫途中不治死亡
等情。因而維持第一審論處甲○○業務過失致人於死罪刑之判決，駁
回檢察官及甲○○在第二審之上訴，固非無見。然查：㈠、刑法上之
正當防衛，
祇須
基於防衛自己或他人之權利，而排除現在不法之侵害即成立，此觀刑法第二十三條之
規定甚明。甲○○在原審答辯略稱：當晚係因吳建成駕駛贓車，拒絕檢查，並開車衝
撞同事陳隆興倒地，且將抓住車門把手之另一同事毛國忠拖行，伊為防衛陳隆興、毛
國忠之生命
法益，
乃開槍射擊，而阻止吳建成行兇，應屬正當防衛，且未過當云云（
見原審卷第三九至四一頁）。吳建成開車撞倒陳隆興及拖行毛國忠，不獨
業據陳隆興
、毛國忠及另一同往追查贓車之警員王正雄供證在卷，陳隆興、毛國忠被撞或被拖行
受傷，復有驗傷診斷書二紙、照片五張在卷
可稽（見
相驗卷第一一頁及其反面、第一
三、一四頁、第四一頁及其反面、第四二頁反面）。甲○○並供稱：吳建成駕車撞倒
陳隆興後，
猶向陳某處衝去。陳隆興亦證稱：「我還沒有爬起來，就聽到槍聲。」毛
國忠亦證稱：「二腳剛落地即聽到槍聲」等語（見相驗卷第一五頁反面、第四一頁，
原審卷第二九頁）。依此情節觀之，甲○○開槍射擊時，似吳建成實施之
不法侵害尚
在繼續中，如屬
無訛；又甲○○復供稱：當晚伊共射擊子彈九發，其中七發係朝吳建
成所駕駛之自用小客車輪胎射擊，第一發並擊中輪胎云云（見相驗卷第四二頁）。如
甲○○係見射中輪胎後，吳建成仍不停車，方再向車窗射擊，苟亦屬無訛，則甲○○
之使用槍械，既與警械使用條例第四條第一項第五款、第八條之規定相符，並與正當
防衛之行為相當。原判決徒以「衡諸常情，被告應不致於同事毛國忠尚掛於左前車門
被拖行時，甘冒傷及同事毛國忠之危險，而驟予開槍，足見……甲○○係於毛國忠掉
落後，才開槍射擊」云云（見原判決
正本第四頁正面第一至四行）推測之詞，而認甲
○○之行為與正當防衛有間，自有可議。㈡、
科刑判決書所認定之事實與所採之
證據
不相
適合者，即屬證據上之理由矛盾。原判決事實認定：甲○○「貿然持其所配槍號
ＴＶＴ五一三六、口徑九ＭＭ之制式半自動手槍一把，先後自左側、後側及右側之中
、近距離，由近而遠朝當時正在駕駛該車強行駛離現場之吳建成射擊（見原判決正本
第一頁背面一一至一三行）」。惟所謂之「近距離」射擊，係指在一公尺以內射擊而
言，有台灣高等法院檢察署八十五年九月十二日檢仁醫字第九九三二號函
可按（見原
審卷第三五頁）。甲○○在原審供稱：伊係距吳建成「一公尺至一公尺半。」「大概
在一公尺多……一、二公尺之間射擊（見原審卷第三○頁反面、第四七頁）。」依此
供述，當晚甲○○似係在中距離開槍射擊（見前開台灣高等法院檢察署函說明）。原
判決理由亦謂被告甲○○供稱：其開槍射擊時，距吳建成之距離最近時，大概一公尺
多（指已超過一公尺），應可採信云云（見原判決正本第三頁正面第三至四行），並
以之為認定甲○○在近距離射擊所憑之證據，顯不相適合，已有違誤；且依同檢察署
函
所稱近距離射擊之特徵，被害人之衣物、皮膚可能有火藥痕跡，但該檢察署法醫中
心之
鑑定書所記載其鑑定結果，雖稱：吳建成係因遭近距離槍傷出血、休克死亡云云
。惟未說明吳建成之衣物或皮膚有無火藥痕跡（見
偵查卷第六三頁）。吳建成之兄吳
林福
聲請檢察官提起第二審上訴之理由，復指摘甲○○「係在極近距離射殺被害人（
吳建成），具有殺人之
不確定故意（見原審卷第九頁反面）。」則甲○○是否在近距
離朝吳建成致命要害部位射擊﹖吳建成衣物或皮膚有無火藥之痕跡，均有調查之必要
。縱台灣高等法院檢察署又函覆稱：「死者吳建成衣物，業經刑事局（似指內政部警
政署刑事警察局）做火藥殘灰試驗並無結果，如需正式報告書請逕自行文刑事局（見
原審卷第七八頁）。」原審未函內政部警政署刑事警察局，查明上開試驗之結果如何
﹖亦未向該檢察署法醫中心，函詢於解剖時，是否發現吳建成皮膚上有火藥之痕跡﹖
遽認甲○○除在中距離射擊外，並在近距離向吳建成射擊，復有未盡職權調查之能事
。檢察官及甲○○
上訴意旨，各自指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷
發回更審
之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 二 月 五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 二 月 十二 日