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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三三三一號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十二月三十一日 第二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第二四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢 察署八十二年度偵字第四八一一、五六六六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決依修正前戡亂時期貪污治罪條例（原判決載為民國八十一年七月十七日修 正前貪污治罪條例）第五條第三款論處上訴人對於職務上之行為收受不正利益，及依 八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例（原判決載為八十五年十月二十三日修 正前貪污治罪條例）第四條第一項第二款論處上訴人藉勢勒索財物等罪刑，固非無見 。惟查㈠關於收受不正利益部分：⑴原判決認定上訴人對於職務上之行為，向連新建 設股份有限公司（下稱連新公司）收受不正利益，係略稱：上訴人原為彰化縣大村鄉 公所之村幹事，調該鄉公所建設課服務，負責承辦該鄉公所之建築管理及核發建造執 照等業務。於八十年七、八月間知悉連新公司將在彰化縣○村鄉○○○段港尾小段一 八三－四等地號土地上興建房屋，竟向該公司工地主任李鎮榴表示要訂購一戶，希望 給予優惠價格，否則將對其以後建造執照之申請予以刁難，李鎮榴為求順利取得建造 執照，迫於無奈，允其所求，將總價新台幣（下同）六百十八萬元之房屋土地，以免 付自備款二百四十二萬二千元之方式出售，上訴人遂於八十年十一月十二日以其未婚 妻陳玉梅之名義訂購一戶，並要求李鎮榴於契約書上載明自備款已以分期付款方式付 清，實則分文未付，因而獲得免付二百四十二萬二千元自備款之不正利益。嗣於八十 二年五月間又要求將其免付自備款之利益折合二百五十萬元現金，經討價還價，李鎮 榴同意給付二百萬元，惟另向調查單位檢舉，至八十二年五月二十七日上訴人依約前 往取款時，當場為調查人員查獲等情，理由欄並說明上訴人此部分本應成立藉勢勒索 財物罪，然因所謂財物係指動產或不動產而言，財產上之不法利益不包括在內，因而 僅能論以對於職務上之行為收受不正利益罪；至上訴人其後要求將不正利益轉換為金 錢，係基於單一之犯罪決意所為，應為收受不正利益所吸收云云（見原判決第九頁） 。惟原判決就其究係依憑何項事證而認定上訴人先後之行為係基於單一之犯罪決意所 為﹖又上訴人苟係自始即基於單一之犯罪決意而為，則其既已要求將不正利益轉換為 具體財物之現金，縱未得手，何以不成立有較重處罰之藉勢勒索財物未遂罪﹖又其先 後之行為究係屬於何種吸收關係﹖何以後行為應為先行為所吸收﹖凡此與上訴人應成 立之罪名有重要關係之事項，均未詳加論述闡明，遽予論罪，非無判決理由不備之違 法。⑵上訴人於八十二年五月間向連新公司要求將所收受之不正利益轉換為金錢一節 ，原判決既認係屬於其犯罪行為之一部分，乃於理由欄內竟又說明上訴人此部分犯罪 之時間在八十一年七月十七日貪污治罪條例修正施行之前，認應比較適用最有利於上 訴人之行為時法即八十一年七月十七日修正前之戡亂時期貪污治罪條例（原判決漏載 戡亂時期）處斷，亦有可議。⑶又按對於職務上之行為收受不正利益罪，依上開修正 前之戡亂時期貪污治罪條例第五條第三款，其最重本刑為無期徒刑，較八十一年七月 十七日修正公布之貪污治罪修例第五條第一項第三款之法定本刑僅為有期徒刑者為重 ，原判決竟不適用有利於上訴人之八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第五 條第一項第三款，而依修正前之戡亂時期貪污治罪條例第五條第三款論罪，尤有適用 法則不當之違背法令。㈡關於藉勢勒索財物部分：按犯藉勢勒索財物罪者，其所得財 物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；如全部或一部無法追繳時，應追徵 其價額或以其財產抵償之，為八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例（原判決 載為八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例）第九條所明定。是犯該罪而有被害 人者，其所得財物除事實上已由被害人取回者外，應於裁判時併為追繳發還或追徵、 抵償之諭知，始為適法。依原判決事實欄所載，係認定上訴人藉勢向員滿建設股份有 限公司（下稱員滿公司）勒索三十萬元，員滿公司經由無犯罪意思之張春龍、黃明琦 （業經一審判決無罪確定）如數交付上訴人，上訴人因見黃明琦從事製圖工作，所得 不多，故僅拿取二十萬元等情。如果無訛，上訴人所得財物之總額似為三十萬元，至 其因見黃明琦收入不多，將其中十萬元留置黃明琦處，應屬處分其所得財物之行為。 而依卷內資料，黃明琦固於原審法院前審調查時陳稱：該十萬元已經員滿公司取回云 云（見上更二卷第二十三頁），惟並未提出其他憑證以供審認，且與其於偵查中供稱 ：「餘十萬元交還給張春龍」等語不符（見偵字第四八一一號卷第一○三頁），而證 人張春龍及被害人員滿公司負責人李德男於第一審法院則均證稱：該十萬元仍放置在 黃明琦處云云（見一審卷第五十三頁）。是上開十萬元是否已經員滿公司取回，仍欠 明瞭而有疑義，原審未予確實查證，遽謂已經黃明琦退回員滿公司，無庸再為追繳發 還等諭知，併有調查職責未盡之違誤。上訴意旨雖未指摘及此，惟均為本院依職權得 調查之事項，應認仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 十 月 一 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 劉 敬 一 法官 林 增 福 法官 邵 燕 玲 法官 張 清 埤 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 十 月 七 日