最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三三四三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人 乙 ○ ○
選任辯護人 徐 方 齡
律師
被 告 甲○○○
右上訴人等因被告等
殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十月二十四
日第二審判決（八十六年度上訴字第三七三三號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察
署八十五年度偵字第二二七三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他
上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人即被告乙○○部分所為無罪之
諭知，改判依
想
像競合犯，從一重論處乙○○共犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪
刑，固非無見。惟查：㈠有罪之判決書，對於被告有利之
證據不採納者，應說明其理
由，否則即
難謂無判決不備理由之違法，此觀之刑事訴訟法第三百六十四條、第三百
十條第二款之規定自明。本件乙○○於審判中否認持刀砍殺被害人尤志豪，共犯少年
王彥祥於第一審
訊問時先則稱：西瓜刀是冒名「甲○○○」者帶去的，進工廠前「甲
○○○」交給伊西瓜刀，伊砍人（
按指另一被害人廖廷章）一刀後就把西瓜刀拿給「
甲○○○」，當時沒有看到乙○○，整個事件結束後，在回家的路上才看到乙○○；
後又稱：「我先殺了之後，再將西瓜刀交給他（指冒名『甲○○○』者），我有看到
『甲○○○』有殺人。」各等語（見第一審卷第七五頁背面－第七七頁、第八六頁背
面）。上開有利乙○○之王彥祥供述，何以不足採信，未據原判決加以說明，所為乙
○○先從該冒充「甲○○○」者手中取得西瓜刀揮砍尤志豪之認定，自有理由不備之
違法。㈡
供犯罪所用之物，以屬於犯人者為限，始得
宣告沒收，刑法第三十八條第一
項第二款、第三項定有明文。此項沒收物品，非但須於犯罪事實中載明，且須於判決
理由中說明其認定之依據。本件
扣案供犯罪所用之西瓜刀一把，究屬何人所有，乙○
○及王彥祥供述不一（見第一審卷第六三頁背面、第七五頁背面－第七七頁），原審
既未就此調查，亦未於判決理由說明其認定之憑據，逕以該西瓜刀係王彥祥所有，而
予
諭知沒收，自有調查未盡及理由不備之違法。乙○○
上訴意旨，執此指摘原判決不
當，非無理由，應認原判決關於乙○○部分有撤銷
發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。
原判決維持第一審諭知被告甲○○○無罪之判決，駁回此部分檢察官在第二審之上訴
。檢察官此部分上訴意旨略稱：㈠被害人廖廷章、尤志豪在第一審訊問時曾當庭
指認
被告為在志協染整股份有限公司（下稱志協公司）上班之「甲○○○」；又
證人即該
公司副理張吉國雖證稱志協公司所僱用之「甲○○○」沒有被告高，但亦稱二人長得
有點像。原審未傳訊廖廷章、尤志豪及「甲○○○」原擬報復之對象即該公司組長查
證，有調查未盡之違法。㈡依原判決記載，志協公司係於民國八十五年八月十三日僱
用「甲○○○」者，同年九月九日開除。苟該「甲○○○」並非每日上班，或將上班
時間（如日班或夜班）錯開，則非無可能同時在志協公司及瀧泰興業有限公司（以下
稱瀧泰公司）上班。原審未調閱「甲○○○」在上開二公司上班之簽到簽退記錄卡，
遽憑被告所提在瀧泰公司之勞工保險卡及給付薪資轉帳清單，即推認被告不可能同時
亦在志協公司上班，有調查未盡及證據上理由矛盾之違法。㈢被告固提出八十五年十
二月二十三日換發之國民身分證，主張其身分證曾經遺失。然
徵諸戶籍法施行細則第
二條規定，身分證如係遺失而申請補發者，理應記載於何時「補發」，
而非「換發」
。原審未向被告戶籍所在地之戶政事務所函詢被告曾否以「遺失」為由申請補發身分
證，僅憑被告所提上開身分證，即認被告所辯恐係他人冒用其身分證
堪信屬實，亦有
調查未盡及證據上理由矛盾之違法等語。惟查被害人廖廷章、尤志豪雖於第一審證稱
認識在志協公司上班之「甲○○○」，然並未指認到庭之被告即係
彼等所認識之甲○
○○」（見第一審卷第一一○頁背面）。
嗣於原審，廖廷章、尤志豪則與證人張吉國
均一致指稱：志協公司所僱用並予開除之「甲○○○」不是到庭之被告（見原審卷第
五○－五一頁）。另據共犯乙○○、王彥祥均稱不認識被告，乙○○且稱：被告並非
到行兇現場志協公司之「甲○○○」（見第一審卷第一二八頁背面－第一二九頁、第
二審卷第三○頁、第六七頁）。又被告於八十五年六月至同年十二月底係受僱在瀧泰
公司擔任作業員，除據證人湯欽榮證實外，並有勞工保險卡及瀧泰公司給付薪資之轉
帳清單在原審卷內
可稽；復經原審
勘驗被告所持國民身分證與志協公司留存之「甲○
○○」國民身分證影本，二者核發之日期及其上住所遷移之註記均不同。原判決綜合
上開證據資料，因認被告否認涉案，所辯：伊不認識乙○○、王彥祥，未曾在志協公
司工作過，
公訴意旨所指案發時間伊在瀧泰公司工作，伊身分證曾遺失，恐係遭人冒
用身分等語，應屬真實，是乙○○、王彥祥於警訊及
偵查中所指未到案共犯「甲○○
○」係另一冒充被告姓名之男子無疑。就此以觀，上訴意旨㈠所指原審未傳訊廖廷章
、尤志豪查證，非但與卷內資料不符，且原判決亦無上訴意旨㈡、㈢所指理由矛盾之
情形存在。又廖廷章、尤志豪、張吉國、乙○○、王彥祥既均指證被告並非志協公司
所僱用、至該公司行兇之「甲○○○」者明確，檢察官對此項供證亦無質疑，自無就
此已臻明瞭事項再行傳訊志協公司組長，或調閱「甲○○○」及被告在志協公司、瀧
泰公司之簽到簽退記錄卡，抑或向戶政機關函詢被告申請補發身分證等之必要。上訴
意旨執此無調查必要性之證據，指摘原判決有調查未盡之違法，殊非適法之第三審上
訴理由。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，
判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十 月 九 日