最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三三八號
上 訴 人 甲○○ 男
(現
另案在台灣台中監獄執行中)
右
上訴人因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十月九日第
二審判決 (八十六年度上訴字第一四五五號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八
十六年度偵緝字第八六號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決引用第一審判決書記載之事實、
證據及理由認定上訴人甲○○曾於民國七
十九年間犯恐嚇及殺人未遂罪經台灣台南地方法院分別判處
有期徒刑十月及有期徒刑
八年減為有期徒刑四年，應執行有期徒刑四年四月，於八十二年十月間
假釋，刑期至
八十四年九月十七日屆滿，以已執行論。緣上訴人之「老大」顏清金 (另案處理) 與
同村之吳國華有債務糾紛，遲未解決而生怨懟，為圖洩憤竟於八十五年七月十二日凌
晨零時三十分許，指示上訴人與黃清火 (另案處理) 未經允許分持制式手槍各一把，
並填滿子彈，前往台中縣○○鎮○○路古月巷二十三號吳國華居住之三合院開槍，上
訴人與黃清火均明知吳國華全家人均在宅內就寢，竟共同基於殺人之不確定犯意，各
舉槍朝住宅之正廳及睡覺之廂房濫射十數發子彈後離去，並向顏清金覆命。
詎顏清金
積憤未消，向上訴人取回空槍一把，再填滿子彈，於十分鐘後，獨自一人騎機車前往
吳國華住宅，上訴人及黃清火亦隨後趕至，企圖攔阻未果，顏清金再持手槍朝三合院
濫射，直至彈盡始離去。其間有數發子彈穿破窗戶射入臥室牆壁，彈痕累累，惟因閃
避得宜始均倖免於難
等情。因而維持第一審依
牽連犯論處上訴人甲○○共同殺人未遂
(
累犯) 罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠死刑、
無期徒刑不得加重，刑法第六十四條第一項及第六十五條第一項分別
定有明文。而刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，其法定本刑為死刑
、無期徒刑或十年以上有期徒刑。其法定最高本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得
加重，
乃第一審判決論上訴人為累犯時，竟依刑法第四十七條，就法定最高本刑為死
刑、無期徒刑部分亦
加重其刑，
適用法則已有不當。又法定本刑為有期徒刑部分，依
累犯規定加重其刑後，已逾十年，除另有減輕其刑之原因外，不得量處有期徒刑十年
，乃第一審判決並未說明依何規定減輕其刑，竟僅量處有期徒刑十年，自屬違法，原
審未予糾正，率予維持，同屬違誤。㈡
意圖供犯罪之用而
持有軍用手槍、子彈，
嗣以
該手槍、子彈殺人，如其意圖所犯之罪包含殺人在內，應認定其持有軍用槍彈與
殺人
罪兩罪間有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條
從一重處斷；若單純持有軍用手
槍、子彈或意圖所犯之罪為殺人以外之其他犯罪，以後另行起意以該槍彈殺人，則其
所犯持有軍用槍彈罪與殺人罪，即應依刑法第五十條
併合處罰。依據上訴人及黃清火
之供述，該手槍、子彈係藏放於上訴人住處附近，於案發前由上訴人騎機車前往拿取
(見台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第二○二一六號
偵查卷影本第五頁、第
八頁背面、第十一頁及第一審卷第六十二頁背面) 。原判決引用第一審之判決書，雖
記載顏清金指示上訴人與黃清火未經允許分持制式手槍各一把，填滿子彈，前往吳國
華之住處開槍，然對於上訴人與黃清火於若干時日之前，已經先持有軍用手槍、子彈
之行為，是否意圖供犯殺人罪而持有？並未明白認定，致上訴人持有軍用手槍、子彈
之行為，與殺人未遂罪之間如何論斷，無從為
法律上之判斷。㈢刑法第一百八十七條
之意圖供自己犯罪之用，而持有軍用子彈罪，其法定本刑為五年以下有期徒刑。而修
正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪，其法定本刑
為三年以下有期徒刑。經比較結果以前者為重，依修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十
三條之一規定，犯本條例之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。原判決對
於上訴人意圖供犯罪之用而持有軍用子彈部分 (制式子彈自可供軍用) ，竟引用第一
審判決，依較輕之修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項之未經許可無故持有
彈藥罪論處，亦有判決適用法則不當之違誤。㈣原判決引用第一審判決書之記載，認
定上訴人與黃清火明知吳國華「全家人」均在宅內就寢，竟共同基於殺人之不確定犯
意，各舉槍朝住宅之正廳及睡覺之廂房濫射十數發子彈 (見第一審判決第一頁背面第
三至第五行) ；理由亦說明於暗夜持槍朝有「多人聚集」之住宅連續濫射數十發子彈
，上訴人有殺人之
不確定故意 (見第一審判決第二頁背面第八至第十二行) 。查上訴
人與其餘共犯既持手槍朝「多人聚集」之住宅，向吳國華之「全家人」開槍，則當時
吳國華家中究竟有幾人？上訴人所犯殺人未遂罪，有無一行為而觸犯數罪名問題？原
判決均未調查審認，亦有未合。㈤
科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄
，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原
判決先則引用第一審判決書事實之記載，認定顏清金獨自一人騎機車前往吳國華住宅
(即第二次開槍部分) ，上訴人及黃清火亦隨後趕至，企圖攔阻未果 (見第一審判決
第一頁背面第六至第八行) ，似認為上訴人對於第二次開槍部分並無犯意，而企圖攔
阻。惟原判決於理由卻說明，
辯護人為上訴人所辯，上訴人曾奮力攔阻顏清金第二次
開槍，至嫌無據，自不足取 (見原判決第三面第六至第九行) ，致事實
所載與理由不
相適合，自屬判決理由矛盾。以上情形，或為
上訴意旨指摘所及，或為本院得
依職權
調查之事項，原判決既有違誤，應認關於上訴部分有撤銷
發回更審之原因。又槍礮彈
藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布，法規名稱修正為槍砲彈藥刀
械管制條例，其中第七條第四項之未經許可持有手槍罪，其
法定刑已由「一年以上七
年以下有期徒刑」，修正為「五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下
罰金」；
第十一條第三項 (修正後為第十二條第四項) 之未經許可無故持有彈藥罪 (修正後為
未經許可持有子彈罪) ，其法定刑已由「三年以下有期徒刑」，修正為「五年以下有
期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金」，原判決未及依刑法第二條第一項規定為
適
用法律之比較，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 二 月 五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 林 錦 芳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 二 月 七 日