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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三五六號 　　上　訴　人　甲○○　男 右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月十七日第 二審更審判決（八十五年度上更㈠字第八五二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察 署八十三年度偵字第七二七四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係台北市○○路○段○○○號錦簇企業有限公司（下稱 錦簇公司）負責人，經營錄影帶之租售業務，明知如原判決附表所示之錄影帶分別係 美國時代華納公司、哥倫比亞公司、三星公司及米高梅公司享有著作權之視聽、錄音 著作，竟意圖出租，未經前開著作權人公司或台灣地區授權發行人之同意，於民國八 十三年二月間，基於概括犯意，連續在錦簇公司內，擅自重製上開著作，並明知其所 擅自重製之錄影節目帶係侵害著作權之物，仍在錦簇公司陳列並連續出租不特定客人 觀賞，而侵害華納等公司之著作財產權。嗣於八十三年三月四日為行政院新聞局查獲 ，並扣得其擅自重製如原判決附表所示之錄影帶共三十三捲等情。因而將第一審不當 之判決撤銷，改判仍依牽連犯論處上訴人連續意圖出租而擅自重製他人著作罪刑，固 非無見。 惟查：㈠、依著作權法第九十一條第二項規定，係以意圖銷售或出租而擅自重製他人 著作者，為其犯罪成立要件。所謂「擅自」重製，應係指無權源而重製他人之著作而 言，如其已得有著作財產權人之同意或授權，無論明示或默示，即與「擅自」之情形 有別，自與該犯罪成立要件不合。本件上訴人既辯稱：伊購得之正版帶於農曆年期間 常有壞損，因年代國際股份有限公司（下稱年代公司）、標緻錄影股份有限公司（下 稱標緻公司）正值年假，等候年代、標緻公司修換舊帶將延誤商機，所以經年代、標 緻公司業務人員同意自行拷貝，此亦為同業間常見作法等語，而年代、標緻公司之業 務人員朱惠中、鄭小爾亦分別於原審到庭結證屬實（見原審更㈠卷第二十五頁正反面 ），且原判決於理由內亦引述台北市錄影節目帶發行商業同業公會出具之證明書，證 明「錄影帶如有損壞，出租店雖可向發片商更換新帶，但發片商常因人力或庫存不足 ，……因此出租店為避免錯失商機，即自行拷貝，以供出租，而發片商對此種做法均 予以默示同意」等情。以上所證，如果無訛，則上訴人是否有擅自重製他人著作之故 意，即非無研求之餘地。原審對於原判決附表所示之錄影帶是否由年代、標緻公司代 理發行﹖上訴人是否為向年代、標緻公司購買，如原判決附表所列錄影帶正版帶之出 租店﹖業者有於母帶損壞後自行將直側標撕下貼於複製之錄影帶，與是否經代理商同 意重製有何關係﹖原審未詳予調查說明，遽以上訴人縱於告訴人發行之錄影帶損壞， 有必要自行重製，且經代理商同意之情形，亦應將直側標貼於重製帶上云云，為論罪 主要理由之一，尚嫌無據，而對於上訴人是否有擅自重製他人著作之故意，並未詳加 論述，尤屬理由不備。㈡、著作權法第九十一條第二項既係規定意圖銷售或出租而擅 自重製他人著作，則按照低度行為吸收於高度行為之原則，其出租重製他人著作之行 為，當吸收於擅自重製行為之中，自應專依擅自重製之規定處罰。原判決認定上訴人 擅自重製如原判決附表之錄影節目帶後，仍在其經營之錦簇公司陳列並連續出租不特 定客人觀賞，而侵害華納等公司之著作財產權，除論以犯著作權法第九十一條第二項 之罪外，復論以牽連犯同法第九十二條第一項之罪，其適用法則難謂適當。㈢、上訴 人曾於偵查中供稱：「今年二月，是我叫店員翻錄」等語（見八十三年度偵字第七二 七四號卷第五十六頁），如果所供屬實，則該店員對於上訴人之擅自重製他人著作， 是否知情，攸關上訴人有無共犯或是否為間接正犯，至有關連，原審對於上訴人此項 供述之實情如何，並未詳加審究說明，自屬可議。㈣、按犯著作權法第九十一條至第 九十五條之罪者，供犯罪所用或因犯罪所得之物，沒收之，同法第九十八條定有明文 。此項沒收之規定，係採義務沒收主義，故因違反著作權法第九十一條至第九十五條 犯罪所得之財物，不以當場搜獲扣押為限，如不能證明已滅失，均應宣告沒收。原判 決既認定上訴人擅自重製如原判決附表所示之錄影帶後，有在其經營之錦簇公司陳列 並連續出租不特定客人觀賞，則其所得租金若干﹖已否滅失﹖自應調查清楚，以為是 否宣告沒收之依據。乃原審就此疏未調查審認，僅將該附表所示之錄影帶宣告沒收， 難認無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上各點，或為上訴意旨所指摘， 或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 二 月 五 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 法官 陳 宗 鎮 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 二 月 十一 日