最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三六九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
甲○○
乙○○
右
上訴人等因被告甲○○等盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十月
十三日第二審判決（八十六年度上訴字第三二五三號，
起訴案號：台灣板橋地方法院
檢察署八十五年度偵字第九六一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年四月間以新台幣（以下同）八萬元之代
價在桃園縣向姓名住所年籍均不詳綽號「阿宏」之成年男子，購買仿半自動手槍製造
之改造玩具手槍一枝，及土造金屬子彈二顆（二者均具有殺傷力），未經許可而無故
持有具有殺傷力之槍彈。
嗣於八十五年五月五日三時五分許，由甲○○駕駛懸掛車牌
00－0000號（該車牌屬鍾榮進所有，於同月四日二十二時許在台北縣新莊市○
○街○○○號裕民國小內遭不詳姓名者所竊）之裕隆牌新尖兵型自用小客車（該車屬
黃昌權所有，原有車牌號碼為00－0000號，於同月一日六時許在台北縣○○鎮
○○街○段○○○號前遭不詳姓名者所竊）載同乙○○，行至臺北縣林口鄉嘉貿村寶
斗厝坑九三之一號基場海釣場。見其內已無客人僅員工謝明郎一人在其內，認有機可
乘。二人竟臨時起意行劫，共同基於為自己不法所有之
犯意聯絡，均面戴口罩，由乙
○○
意圖供犯罪之用而手持甲○○數日前所購得之前開具有殺傷力之改造玩具手槍（
含彈匣一個）及子彈二發，甲○○則持非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之開山刀一
把，進入上址之基場海釣場內。乙○○以改造手槍抵住謝明郎脖子上，以此強暴手段
使謝明郎不能抗拒，命謝明郎打開櫃台，甲○○以開山刀切斷電話線（毀損部分未具
告訴），強行取走櫃台內屬該海釣場老闆陳明貴所有之現金新台幣（下同）約一萬元
。乙○○並踹開辦公室，強行取走陳明貴所有置其內之顯微鏡一台、空保險箱一個。
二人得手後，即駕車逃逸。嗣因甲○○於
翌日凌晨零時十五分許，因非法持有
上揭之
改造手槍、彈，在台北縣板橋市○○路○段○○○號劉從強所經營之「鐵工廠ＰＵＢ
」店內發射一發後，在同市○○○路路橋下，遭警捕獲。並扣得改造玩具手槍一枝、
子彈一發、彈殼一個。嗣又在現場其所開之前揭ＷＬ－四六四五號上揭自用小客車內
起獲顯微鏡一台、口罩二個及刀套一個等物，始被查獲上情。乙○○事後因另涉他案
，於同年八月五日經警查獲
等情。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○未經許可無
故持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍。及共同意圖為自己不法所有，以強暴
致使不能抗拒而取他人之物罪刑；乙○○共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能
抗拒而取他人之物，
累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠
按共犯對於盜夥之執持槍械，既屬相互利用，自亦應負共同持有罪。經查本
件原判決認定甲○○、乙○○二人於八十五年五月五日三時五分許，共同基於為自己
不法所有之犯意聯絡，由乙○○意圖供犯罪之用而手持甲○○於數日前所購得具有殺
傷力之改造玩具手槍及子彈，甲○○則持非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之開山刀
一把，至基場海釣場強刼財物等情。事實如果
無訛，甲○○對於乙○○意圖供犯罪之
用而持有殺傷力之改造玩具手槍及子彈部分，
顯有相互利用情事，依法自應負共同持
有罪。原判決竟分別就甲○○部分依槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條
第三項單獨論罪，乙○○部分則依刑法第一百八十七條單獨論罪。並未論以共同持有
罪，不無
適用法則不當之違誤。㈡原判決理由內認乙○○持有槍彈部分應適用刑法第
一百八十七條論以意圖供犯罪之用而持有軍用槍砲子彈罪；惟事實欄僅認定乙○○係
意圖供犯罪之用而手持具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈，並未明確認定該槍彈可供
軍用。致理由失所依據。㈢原判決認定上訴人等駕駛他人失竊之車輛並懸掛他人失竊
之車牌行刼，則該部分是否另犯他罪﹖與盜匪部分有無裁制上一罪之關係﹖原判決均
未說明，同有違誤。㈣槍砲彈藥刀械管制條例於原審八十六年十月十三日判決前之八
十五年九月二十五日曾經修正施行，
復於原審判決後之八十六年十一月二十四日修正
施行，原判決逕行適用行為時之該條例及刑法，而未就或未及就
新舊法比較適用，亦
有不適用法則之違法。檢察官及被告二人
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認
有
發回更審之原因。又甲○○非法持有槍彈部分，原判決雖依槍砲彈藥刀械管制條例
第十條第三項、第十一條第三項論處罪刑。並認與盜匪罪部分無牽連關係而予併罰。
但查檢察官起訴意旨認與盜匪部分有
牽連犯之
裁判上一罪關係。檢察官上訴意旨指凌
某該部分係意圖供自己犯罪之用
而非法持有軍用槍砲，應依刑法第一百八十七條論處
，並與盜匪部分有牽連犯裁判上一罪關係，則檢察官就此部分自亦得上訴於第三審，
併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 二 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
法官 李 伯 道
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 二 月 七 日