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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三七三號 　　上訴人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年二月五 日第二審判決（八十五年度上訴字第二二九五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察 署八十四年度偵字第一三三三六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，係屬顯然之誤解，而與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上 訴意旨略謂：原判決既認被告甲○○曾於民國八十年間犯侵占罪，經台灣台中地方法 院判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，緩刑三年，於八十年十二月三日判決確定 ，又於八十三年七月間起犯本件之罪，則被告以前既受有期徒刑以上刑之宣告，又不 合於執行完畢或赦免後五年以內未曾受有期徒刑以上之宣告之要件，自不得諭知緩刑 ，乃原判決竟諭知緩刑二年，依四十七年台非字第十二號及五十四年台非字第一四八 號判例，原判決顯屬於法有違；被告於前案緩刑期間三年內，更連續犯本件之罪，顯 非出於一時失慮，如何認其已知所警惕﹖又如何可認應無再犯之虞﹖原判決未加說明 ，遽認被告經本事件之宣告後當知警惕，無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為宜， 併予宣告緩刑，有理由不備及適用法則不當之違法云云。惟查緩刑之宣告，乃實體法 上賦予法院得為自由裁量之事項，而緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷者，依刑法第七 十六條之規定，其刑之宣告即失其效力，以未曾犯罪論，至緩刑期內更犯罪，受有期 徒刑以上刑之宣告確定者，則應於緩刑期內，始得適用同法第七十五條第一款之規定 撤銷其緩刑之宣告，否則緩刑期滿後，原宣告刑既失其效力，已無撤銷緩刑之必要， 故於判決前，已受有期徒刑之宣告，並同時諭知緩刑確定者，自裁判確定之日起算， 緩刑業已期滿，緩刑之宣告未經撤銷，刑之宣告失其效力時，法院就合於緩刑條件之 後案，自得本其職權之行使，再為緩刑之宣告。本件原判決維持第一審依牽連犯從一 重論處被告連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（處有期徒刑七月） 之判決，駁回被告之第二審上訴，復於理由欄三內，就被告曾於八十年間犯侵占罪， 經台灣台中地方法院判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，緩刑三年，於八十年十 二月三日判決確定，於緩刑期滿，該緩刑之宣告未經撤銷，有台灣台中地方法院檢察 署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，並經調該案卷審閱無訛，依刑法第七十六條之規定 ，其刑之宣告失其效力，被告又查無其他受有期徒刑以上刑之宣告，且被害人莊素鑾 業已表明願意寬恕被告，因認被告經本件刑之宣告後，當知警惕而無再犯之虞，所宣 告之刑以暫不執行為宜等情，詳加說明，方併為緩刑二年之宣告。核無上訴意旨所指 摘之判決理由不備情事，亦顯無適用法則不當之可言。至上訴意旨所引本院五十四年 台非字第一四八號判例（上訴意旨另引四十七年台非字第十二號，查無此判例），僅 係就判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定，不合於緩刑條件，所為之闡述，與本 件被告前受有期徒刑之宣告，並經諭知緩刑三年確定，緩刑期滿，該緩刑之宣告未經 撤銷，原刑之宣告失其效力之情形有別。上訴意旨，對上開法律與判例適用上之顯然 誤解，自非適法之第三審上訴理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 二 月 六 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 林 錦 芳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 二 月 十一 日