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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三七三六號 　　上　 訴　 人　福建高等法院金門分院檢察署檢察官 　　上訴人即被告　甲○○ 右上訴人等因被告違反懲治盜匪條例等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國 八十七年二月十八日第二審判決（八十六年度上訴字第三三號，起訴案號：福建金門 地方法院檢察署八十六年度偵字第七、三一、八二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回福建高等法院金門分院。 其他上訴駁回。 理 由 發回（殺人未遂）部分： 本件原判決維持第一審依牽連犯關係論處上訴人甲○○殺人未遂累犯之判決，駁回甲 ○○在第二審之上訴，固非無見。 惟按審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，期能 發現真實，茍與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，而未依法加以 調查，或雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與未經調查無異，如遽行判決 ，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而 未予調查之違法。本件依承辦警員陳建文於檢察官偵查時所證：「我於當日快十二點 到達現場，現場血跡由臥室一直延伸至大廳，大量血跡是在臥室門口，也有血跡噴到 臥室外面走道的窗戶上，在臥室內有鞋印血跡，就是鞋子踩到血跡在臥室內走動的血 印痕。楊旬聽消防隊說她是倒在臥室門口，因為我到現場時楊旬已被消防隊送醫了。 」等語（見偵字第三一號卷第一○三頁反面），而證人即警員洪德勝於原審證稱：「 在現場有採到血的足印，八十六年一月十六日無採到鞋印。」（原審卷第六八頁）， 警員李智源證稱：「有看到血跡，無看到鞋印」等情（原審卷第七七頁），其三人所 證，不盡相符，則現場是否有鞋印血跡？如確有鞋印血跡，則在警員到達前是否有人 曾進入臥室？該鞋印血跡是否為甲○○所留，抑或為被害人楊旬或其他人之鞋印？鞋 印血跡是否清晰，警員是否曾經比對鞋底印痕？扣案球鞋鞋底是否亦沾有血跡？何以 該球鞋經鑑驗結果，僅右腳右側中間鞋面及中間鞋帶前端車線上有人血血跡反應（見 偵字第三一號卷第八五頁）？被告如重擊楊旬前額後迅速逃逸，其鞋底是否有不沾血 跡之可能？均待明瞭，自應究明，以成信讞。乃原審遽以甲○○所穿之球鞋鞋面上殘 留多點呈散狀之小血斑，經鑑驗結果，與現場被害人楊旬血跡ＤＮＡ比對相符，即認 係上訴人甲○○所為，而未就上述部分詳加調查，並於理由內說明其判斷之依據，尚 嫌速斷。上訴理由指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。 駁回（公共危險）部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之，是當事人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。 如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用 不當，或所指原判決之違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相 適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱： ㈠關於放火燒燬吳甘治住宅右後側臥房部分，原判決捨證人李錫福及洪含猜可信度較 強之初供，而採信其等有利於被告甲○○之事後陳述，且未參酌相關間接證據綜合論 證被告所涉放火罪嫌，違背案重初供之經驗法則，其採證法則非無可議。㈡原判決認 被告未涉燒燬護國寺桌椅及廂型車之罪嫌，係以護國寺住持釋證行證稱謂看到縱火者 及員警在該寺功德箱前之拜墊上查獲之數枚鞋印與被告所穿著球鞋鞋底紋路、大小相 符，但難憑為證明被告放火之確信基礎為據。但查原判決認定被告於八十六年一月十 四日凌晨，潛入護國寺，將拜墊移於功德箱旁墊腳，竊取功德箱內之現金屬實，判處 被告竊盜罪刑，此項判決並無目擊竊盜犯行者之證述供參，而係參酌釋證行所證曾見 被告於案發日進入護國寺東張西望，功德箱內現金遭竊及拜墊被移置並留有鞋印等事 實為論證基礎。而據釋證行於偵查中所證，足認功德箱內現金被竊，與護國寺後殿、 座車遭人放火應係同一時段之接續所為，論證事實及基礎相同，竊盜犯行既認係被告 所為，放火犯行則作不同認定，顯有違經驗法則云云。 惟按證據之取捨、證據證明力如何及事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍 其此項裁量、判斷與論理法則或經驗法則無違，且於判決內論敘其何以作此判斷之心 證理由者，即不得任意指為違法。查原判決以證人李錫福於警訊及第一審調查時對於 被告行蹤之證詞前後不符，在第一審並陳稱警訊時因其在工地工作，警察來訪時其不 知道這是一份重要的紀錄，所以並未將記憶慎加整理等詞，因而捨棄李錫福於警訊時 有瑕疵之證言；另護國寺住持釋證行迭次證稱未看到縱火者，而該寺功德箱前之拜墊 上查獲之鞋印，與被告所穿球鞋鞋底紋路、大小相符，雖足認被告確有竊取功德箱內 現金之證據，惟尚難憑以為證明被告嗣後接續放火之確信基礎，此外亦無其他積極證 據足認被告有在吳甘治住宅及護國寺放火之犯行，因而維持第一審就該部分諭知被告 無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已敘明取捨證據之理由，其採證與論理法 則或經驗法則均無違背。從形式上觀察，並無上訴人所指違背法令之情形存在。而刑 事訴訟法既採自由心證主義，關於人證之供述，法院自可斟酌一切情形以為取捨，不 能因其供述時期有先後不同，即執為判定證據力強弱之標準，上訴人謂應憑初供，尚 屬無據；又拜墊既在功德箱前，則原判決以拜墊上之鞋印與被告之鞋底紋路、大小相 符，認定被告確有竊取功德箱內現款犯行，而以無人目擊且該鞋印不足以為被告確有 放火犯行之證明，與事理亦非顯然矛盾，原審為此認定，與經驗法則亦無所違背。上 訴意旨，徒憑己見，對原審取捨證據之職權行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴 理由。其上訴為違背法律上程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條， 判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 十一 月 五 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 法官 洪 佳 濱 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 十一 月 九 日