最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三七四五號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 徐富裕
右上訴人等因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年五月
二十七日第二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第一九號，
起訴案號：台灣高雄地
方法院檢察署八十二年度偵字第九七六一、一一八四○號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審
諭知上訴人即被告徐富裕無罪之判決，改判論處共同殺人及共
同未經許可，無故
持有手槍罪刑，固非無見。惟查：㈠
按共同
正犯之成立，固不以參
與犯罪
構成要件之行為為必要，惟若所參與者為犯罪構成要件以外之行為，則須主觀
上有自己犯罪之意思，
始足當之；苟行為人係以幫助他人犯罪之意思而參與，其所參
與之行為，又為犯罪構成要件以外之行為者，則為
從犯。本件關於殺人部分，依原判
決認定之事實，被告與徐富山（已死亡，經檢察官另為
不起訴處分）及已定讞之蔡榮
義，原係同往賭場賭博，
嗣因被害人陳進元邀徐富山至賭場外，指責其欠錢不還並取
走其新台幣十萬元之突發原因，徐富山始萌殺機，
旋以蔡榮義交付之手槍擊殺陳進元
，被告則在場接應，而於徐富山殺人後，以所駕駛其上坐有蔡榮義之小客車，搭載徐
富山相偕逃逸
等情。如果
無訛，被告與徐富山、蔡榮義原非同謀殺害陳進元而相偕持
槍至賭場尋仇，且被告並非着手殺害陳進元之人，所參與者係
殺人罪構成要件以外之
在場接應逃逸之行為，則其究為徐富山殺人行為之
共同正犯或從犯，自應以其主觀上
之犯意為斷。原判決未依本院前次發回意旨，就被告究係以自己犯殺人罪或係以幫助
徐富山犯罪之意思而參與
一節，詳為調查推究，仍以被告知悉徐富山與陳進元爭執，
猶在場準備接應，而於徐富山以蔡榮義交付之手槍殺害陳進元後，倒車接近徐富山，
搭載其相偕逃亡等情，即認被告應同負殺人罪正犯之刑責，
難謂無判決理由不備之違
法。㈡又按
保安處分適用裁判時之
法律，刑法第二條第二項定有明文，是裁判時之新
法如有應予保安處分之規定者，即使比較新舊法輕重之結果，適用舊法論罪
科刑，仍
應適用新法
宣示保安處分。本件關於被告無故持有手槍、子彈部分，原判決以被告行
為後，舊槍礮彈藥刀械管制條例業經修正為槍砲彈藥刀械管制條例，因舊條例較有利
於被告，爰適用舊條例並依
想像競合犯之例，從一重論被告以舊條例第七條第四項（
相當於現行條例第七條第四項）未經許可無故持有手槍罪，並判處
有期徒刑一年四月
。則依上開說明，本件此部分自有現行槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項關於保
安處分規定之適用，
乃原判決不依此項規定併予
宣告強制工作，亦有判決不適用法則
之違背法令。被告及檢察官
上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，應認仍有
發回
更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 七 日