最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三七六八號
上 訴 人 丙○○
丁○○
甲○○
乙○○
右二人共同
選任辯護人 張慶宗
律師
右
上訴人等因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年四月二十
一日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第三六一號，
起訴案號：台灣台中地方法
院檢察署八十四年度偵字第三一九一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。
本件原判決撤銷第一審判決，改判依
想像競合犯，從一重論處上訴人丙○○、丁○○
、甲○○、乙○○共犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪刑。丙○○及
丁○○
上訴意旨略稱：㈠依警訊時丙○○所供：「沒有人提議，是乙○○聽到我遭人
毆打才主動持刀要討回面子」，「當時丁○○空手在追林建緯。」及陳進忠
所稱：「
我和丁○○追另一名男子林建緯，但始終追不上……在返回遊藝場途中車內甲○○聲
稱持棒球棍毆打黃俊民，乙○○則稱持長刀砍殺黃俊民。」各等語，丙○○、丁○○
等並無殺人之犯意。又據被害人林建緯稱：當時伊被二人追趕，其中一人未持任何
兇
器。是追趕林建緯者並無殺人之犯意。原判決僅依丁○○空手與另一不詳姓名者持短
刀追趕林建緯，即認定丙○○、丁○○亦有殺害林建緯之
故意，而未說明其認定之依
據，有理由不備之違法；㈡丙○○、丁○○與其他上訴人等，因不甘丙○○被林建緯
毆打，
乃欲前往討回面子，意在報復，而無必置對方於死地之故意。又
彼等於駕車尋
獲被害人林建緯、黃俊民，而下車分頭追趕時，並無同時殺害被害人等之
犯意聯絡。
是丙○○、甲○○、乙○○之持木棍及長刀砍殺黃俊民，實未與丁○○有犯意聯絡。
原判決僅以丁○○追趕林建緯返回現場後，未對被殺倒地之黃俊民施予救治，
推定丁
○○就黃俊民被殺部分亦應負共犯責任，有不適用法令之違誤。丙○○上訴意旨又稱
：依丙○○、丁○○、甲○○、陳進忠於警訊及
偵查中所為相同之供述，案發時係由
乙○○持長刀、陳進忠持短刀、甲○○持木棍，事後並由乙○○收回上開刀械。
迄第
二審審理時，因乙○○未
自白，丙○○念及彼此交情，且本件爭執係因伊而發生，乃
供稱係伊持長刀，以附和乙○○之辯解。當日持長刀者實係乙○○，
而非丙○○。原
審未就此調查，有調查未盡之違法。甲○○及乙○○上訴意旨則稱：㈠依原判決
所載
事實，乙○○並未携帶任何刀械，亦未動手對被害人等行兇。原判決於理由內徒謂乙
○○有犯意聯絡及
行為分擔，有
證據上理由不備之違誤。㈡乙○○、甲○○與丙○○
等人最初之
意圖對林建緯報復，究係意在傷害，抑或殺人﹖及至現場時，是否有人臨
時起意，超越原計畫報復之範圍，見林建緯身旁尚有黃俊民在場，而頓萌一併毆打之
意﹖又上訴人等一行五人，見黃俊民受傷倒地後，並未繼續行兇，而黃俊民被擊部位
亦非致命要害，是
彼等似僅有傷害之犯意。原審未就此詳查，即認定彼等以一行為觸
犯預備殺人及殺人未遂二罪名，有調查未盡之違法。㈢原判決既認定丁○○及陳進忠
追逐林建緯，預備殺害；丙○○、甲○○、乙○○則對黃俊民行兇。是二組人馬係分
頭各行其事，互不知悉另組人馬如何動手及是否逾越原報復計畫範圍，自無犯意聯絡
。原判決未引據任何事證，即認係共同
正犯，有理由不備之違法。㈣上訴人等事後已
賠償被害人新台幣八十萬元，成立民事上
和解。原判決在量刑上未就此斟酌，有認事
不明之違失等語。
惟查原判決事實欄載明：丙○○於民國八十四年一月十一日上午一時許，因遭女友謝
怡菁之前任男友林建緯毆傷，心有不甘，乃聯絡友人甲○○、乙○○前往報復，甲○
○隨再聯絡丁○○及另一姓名陳進忠、年約二十歲之身分不詳男子。乙○○
旋備妥長
刀、短刀各一把及木棒一支，駕駛小客車，搭載甲○○、丁○○及該男子前往與丙○
○會合。丙○○上車後，告以遭林建緯毆傷之情，其五人為圖報復，竟共同基於殺人
之犯意，分由丙○○持長刀，甲○○持木棒，該陳姓男子持短刀，尋找林建緯，不久
發現林建緯與友人黃俊民。丙○○等五人即下車，林建緯見狀迅速拔腿奔逃。丙○○
等五人認黃俊民與林建緯為同夥，心有未甘，乃基於共同殺人之犯意，推由該陳姓男
子持短刀及丁○○徒手，於距離林建緯約五公尺處，自後追趕，預備砍殺林建緯，幸
林建緯奮力奔逃，翻牆跳入謝怡菁住處求救，丁○○及該陳姓男子始未
著手殺人。同
時，丙○○、甲○○、乙○○則衝向黃俊民，由甲○○持木棒朝黃俊民頭部猛擊，丙
○○繼持長刀朝黃俊民身體揮砍，致使黃俊民左小腿後側方受有長約十公分之傷口，
傷口邊緣整齊，直下腓骨，導致腓骨骨折，肌肉斷裂，脛骨亦呈線狀骨折，並合併前
脛動靜脈、腓動靜脈切斷，腓神經與腓腸神經切斷，背部受有七公分長之傷口、深及
皮下組織，頭部與左手瘀腫，左側顱骨線狀骨折、左腦頂葉有輕微硬腦膜外血腫，頂
葉內挫傷性水腫與出血，不支倒地。丁○○與該陳姓男子因未能追及林建緯折返後，
與丙○○等五人見黃俊民倒地不省人事，又流血不止，認目的已達，即共同乘原車離
去。林建緯
嗣與謝怡菁至現場，迅送黃俊民就醫始倖免於難
等情。理由欄除引據被害
人等供述被追殺、圍殺，丁○○供述由乙○○提供刀械，丙○○、乙○○、丁○○均
供述由該姓名陳進忠男子持短刀與丁○○追殺林建緯，丙○○、甲○○、乙○○均供
稱由丙○○持長刀、甲○○持木棒共同圍殺黃俊民等情，及卷附黃俊民受創情形之證
據資料，以為認定之依據外，並說明上訴人等原僅為圖報復林建緯一人，適黃俊民當
時與林建緯在場，據丙○○於原審供稱：「我們下車後，因他們（指被害人等）分頭
逃，我們就分頭追」，再
參酌：㈠上訴人等於事前即備有足以剝奪人生命之長短刀及
木棒等兇器，於發現被害人等時，立刻下車分頭同時持刀追殺林建緯及圍殺黃俊民，
事後則共同驅車離去；㈡黃俊民受創甚重，依卷附醫院會簽意見表影本記載可能有生
命危險，足見上訴人等用力甚猛，且於目睹黃俊民倒地不省人事，又血流不止時，棄
置不顧，旋即共同乘車離去，
顯有置被害人於死之故意；㈢丁○○與該陳姓男子持刀
預備追殺林建緯時，距林建緯約五公尺，僅因林建緯及時奔逃，而未能追及以遂行著
手殺害，乃認定上訴人等所為全部行為均在彼等共同殺人之犯意範圍內，就追殺林建
緯部分係共犯預備
殺人罪，就圍殺黃俊民部分係共犯殺人未遂罪，又係以一行為同時
觸犯該二罪，為想像競合犯，應從一重之後罪
處斷。就此以觀，原判決殊無丙○○、
丁○○上訴意旨㈠、㈡及甲○○、乙○○上訴意旨㈠、㈡、㈢所指理由不備、不適用
法令或調查未盡之違法情形存在。又原判決業已敍明持長刀砍殺黃俊民者係丙○○乙
節，
迭據甲○○、乙○○於原審供明，丙○○復曾於第二審坦承持長刀與甲○○、乙
○○圍殺黃俊民，是丙○○與丁○○於乙○○未到案前之警訊及偵查中所為由乙○○
持長刀之供述，顯係推諉之詞。丙○○上訴意旨另指原判決就此有調查未盡之違法，
亦與卷內資料所載原審調查之情形不相符合。至上訴人等
嗣後與被害人成立和解予以
賠償，乃屬刑法第五十七條第十款所列
科刑時應
審酌之「犯罪後之態度」範疇。原判
決業已敍明審酌上訴人等「犯罪後之態度」而予量刑，縱未詳載所審酌之上訴人等與
被害人和解賠償之具體情事，亦顯於判決本旨不生影響。甲○○、乙○○上訴意旨㈣
執此指摘原判決違失，要非適法之第三審上訴理由。綜上各節，上訴人等之上訴難認
具備
首揭法定第三審上訴理由之形式要件，彼等上訴均違背法律上之程式，皆應予駁
回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十一 日