最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三八二號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十一月四日
第二審判決（八十六年度上訴字第二二四○號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
八十六年度偵字第一五○九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件上訴人甲○○
上訴意旨略稱
：㈠第一審判決理由固論述上訴人所犯為刑法第二百三十一條第三項、第一項及第
二項之
意圖營利
容留良家婦女與人姦淫為常業罪及意圖營利使人為猥褻之行為為常業
罪，二罪間有想像競合之法律關係，應從一重之意圖營利容留良家婦女與人姦淫為常
業罪論處，然論結欄並未引刑法第五十五條，有判決理由矛盾之違法。原判決不察，
亦未說明應否引用刑法第五十五條以為論罪
科刑之依據，即逕予維持第一審判決，有
判決理由矛盾之違法。㈡上訴人係以白天受僱為送貨司機，每月有固定之新台幣（下
同）二萬五千元收入維生，僅於夜晚兼營本件色情按摩院，所兼營之時間有限，平均
每月交易一、二筆，收入三千元左右，被查獲時亦僅有一名女郎與男客為色情交易。
原判決未調查上開事實，即單就上訴人經營該按摩院一月餘之帳面上營業額達十二萬
元，遽認上訴人係賴經營色情按摩院維生之常業犯，有調查未盡、違反
經驗法則及適
用法則不當之違法等語。惟查原判決綜合調查
證據之結果，認定上訴人犯刑法第二百
三十一條第三項、第一項及第二項之意圖營利容留良家婦女與人姦淫為常業罪及意圖
營利使人為猥褻行為為常業罪，並說明上訴人所犯該二罪屬一行為而觸犯數罪名之
想
像競合犯，應從一重之前罪
處斷，因予維持第一審判決論處上訴人意圖營利容留良家
婦女與他人姦淫為常業罪刑，
駁回上訴人在第二審之上訴。觀諸第一審判決雖未於論
結欄引用刑法第五十五條，原判決亦疏未就此說明，然此僅係單純之文字漏寫，尚與
上訴意旨所指判決理由矛盾之違法情形不相適合，且顯於判決本旨無影響，仍非可為
適法之第三審上訴理由。次按刑法第二百三十一條第三項之常業罪，係指行為人恃容
留良家婦女與人姦淫，或使人為猥褻行為為生者，並不以行為之時間久暫、所容留之
婦女人數多寡、或行為人別無其他正當職業為要件。依原判決所確認之事實，上訴人
容留二名良家婦女，在其所營護膚美容中心與男客從事姦淫或猥褻按摩交易，資與各
該婦女對分所收費用營利；原判決並說明依查證所得，上訴人經營該護膚美容中心不
到一個半月之營業額即高達十二萬元，而其受僱為送貨司機每月工資僅二萬五千元，
因認上訴人係賴該色情營業維生，其縱另有他職仍無解於該常業罪責。此項論斷，究
竟違背如何之經驗法則﹖所適用之法則有何不當﹖上訴人究曾
聲請調查何項證據而未
經原審調查者為何﹖上訴意旨均未依據卷內資料具體表明，徒以其兼營本件
犯行之時
間有限、交易次數及數入不多、被查獲為色情交易之婦女僅一人云云，主張非常業犯
，為事實上之爭執，又泛指原判決違反經驗法則、適用法則不當及調查未盡，顯未具
備首開法定第三審上訴理由之形式要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 二 月 六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 二 月 十 日
Ｅ