最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三八二六號
上 訴 人 甲○○ 男
乙○○ 女
右
上訴人等因貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年三月二十四日
第二審判決（八十六年度上訴字第六一六○號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署
八十四年度偵字第二四八○九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他
上訴駁回。
理 由
發回更審部分：
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○與依據法令從事公務之人員，對於非主管及
監督之事務，利用職權機會
圖利罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。惟
查：㈠修正前貪污治罪條例第六條第五款之圖利罪為
身分犯，依同條例第三條之規定
，無身分者與之共犯，固得成立該罪。惟無身分者構成此罪之共同
正犯，必須與有身
分者有
犯意聯絡及
行為分擔，亦即在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部分，
相互利用他人之行為，遂行其得利之目的，始克相當。否則無身分者（尤其被圖利者
）與身分者非屬合同之平行一致性犯意聯絡，而為對立一致性之關係，縱因而得利，
仍難以圖利罪相繩。原判決既認定上訴人並無公務員身分，利用有此身分之呂祝豐、
乙○○（均判刑確定）乘其等工作之便，抄錄公示催告
聲請人之資料，提供予上訴人
，俾便較其他廣告商先得刊登機會，上訴人因而得利，並酌給呂、蘇二人酬勞
等情。
似未認定上訴人對有身分之呂祝豐、乙○○之圖利
犯行，有何合同之行為，上訴人若
僅立於對立性質而為被圖利者，得否究以圖利罪之共犯，尚非無疑，原審未詳查審認
，率予判決，自有
證據調查未盡及理由不備之違法。㈡上訴人在調查站中供認
按月給
呂祝豐新台幣（下同）五千至六千元，所立
自白書中亦謂按每一人頭資料二十五元計
算，呂某在
偵查中亦坦承上訴人每月給其四千元至五千元，七千元以上者不正確各等
語（偵查卷第四頁反面、第八頁、第七十六頁反面、第七十七頁）。原判決附表認定
呂某所得利益卻有零數（如六一二○、七四四○、五五四○、六五二○……），與每
件二十五元未合，其中有七千元以上者八月，均與各該自白之卷證資料不符，而屬判
決理由矛盾。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，此部分應認有發回更審之原因。
上訴駁回部分：
查
上訴期間為十日，自
送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。
本件上訴人乙○○因貪污治罪條例案件，經原審判決後，於民國八十七年四月九日送
達於上訴人收受，有
送達證書附卷
可按，其上訴期間，因上訴人居住於
原審法院所在
地，無
在途期間可言，截至四月十九日本已屆滿，惟其期間之末日為星
期日，順延至
四月二十日屆滿，
乃竟延至四月二十二日始行提起上訴，顯已逾期，此部分其上訴自
非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，
判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十八 日
Ｑ