最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四○四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
右 二 人
選任辯護人 黃子素
律師
右
上訴人等因竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年二
月三日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第八二一號，
起訴
案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度少連偵字第一八六號
），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由狀並未依據卷內
訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或
所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違
法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以
駁回。本件上訴人甲○○
上訴意旨略稱：㈠
共同被告乙○○、丙
○○及
證人劉○志、許○凱等人，於偵審中所供關於案發當日究
係三人或四人到達現場、到達現場之順序為何、何人決定至錡譽
公司偷竊、劉○志竊回之呼叫器究竟交予何人、如何交予乙○○
等供述，互有出入及瑕疵，原審遽採為
證據，有判決不適用法則
或適用法則不當之違誤。㈡劉○志、乙○○、丙○○等有無商討
犯案事宜，內容如何，上訴人均不知情，上訴人並未參與討論，
上訴人與其等確無
犯意聯絡及
行為分擔。㈢證人張○勳之證詞與
書立之證明書內容，互相符合，原審未予
審酌，亦未再傳訊證人
陳○育，有調查職責未盡及理由不備之違誤。㈣劉○志供稱：「
……當時因甲○○不在場，所以與他無關」云云，原審未予斟酌
，亦有理由不備之違誤等語。上訴人乙○○、丙○○上訴意旨略
稱：證人許○凱之證詞是否可採，尚有疑問，原判決竟採為判決
基礎，亦未令上訴人等相互
對質，況許○凱之證詞，業經許○凱
於審判外否認其真實性，原審未予查明，有調查職責未盡之違法
等語。經查原判決綜合卷內資料，認定上訴人等與少年劉○志謀
議竊盜或搶奪呼叫器或大哥大（手機），由上訴人甲○○指示少
年劉○志下手實施，上訴人乙○○、丙○○負責把風、監視（監
視劉○志實施犯罪），議定後，於民國八十四年二月二十三日十
二時三十分許，推由乙○○、丙○○、劉○志結夥前往台北縣永
和市○○路○段○○○號錡譽公司，乙○○、丙○○在外把風，
少年劉○志進入該公司，向該公司店員王○惠佯稱選購呼叫器，
趁店員不注意時，竊取呼叫器二只，得手後逃逸，
嗣將該二只呼
叫器携回交與上訴人甲○○
等情，因而撤銷第一審之不當判決，
改判論處上訴人甲○○成年人與未滿十八歲之人，結夥三人以上
竊盜罪刑，論處上訴人乙○○、丙○○結夥三人以上竊盜罪刑，
已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人等否認犯罪所
持諸項辯解，係推卸刑責之詞，不足採取，又少年劉○志於第一
審歷次
訊問時，或稱警訊所言實在，或稱主謀者並非甲○○，而
係丙○○於搶奪呼叫器後，在錡譽公司外三、四公尺外，要伊將
責任推給甲○○云云，少年劉○志於第一審訊問時所述各節反覆
不一，且指稱在搶奪（竊取）呼叫器後，在店門外三、四公尺處
，由丙○○告知應將
犯行推給甲○○云云，其等於行竊後，竟仍
在錡譽公司店門口三、四公尺處，討論應如何善後、
卸責，殊悖
常情，況少年劉○志於警訊時供承共犯尚有上訴人丙○○及乙○
○等人，並非僅將責任均推給上訴人甲○○，少年劉○志於第一
審所指
故意誣陷乙節，係事後廻護上訴人甲○○之詞，不足採信
。另少年劉○志雖於第一審另稱丙○○說甲○○關係較好拉他下
水會沒事。是乙○○叫我去偷，與甲○○無關云云，惟少年劉○
志於原審陳明因原來不敢搶，後來與乙○○、丙○○在樓梯時，
乙○○打我一下，問我到底要不要去搶，我才去搶的，當時因甲
○○不在場，所以才說與他無關，最早還是甲○○叫我們去搶的
……本來是想不講甲○○的，後來是丙○○說甲○○關係較好，
把他講出來會比較沒事等語（原審卷第四十八頁反面及第四十九
頁訊問筆錄），是少年劉○志或因表達能力或對甲○○有所顧忌
，其陳述不免稍有出入，此可由乙○○所供「我們這些孩子均很
怕他（甲○○）」（原審卷第四十八頁），及甲○○
另案示意少
年許○凱共同竊盜（台灣台北地方法院八十五年度易字第六五九
○號判決
正本參照）可得證明，是不能以劉○志稍有瑕疵之陳述
遽認上訴人甲○○未參與其事。又證人許○凱於八十四年三月十
五日警訊所言，上訴人甲○○供稱係警方事後將筆錄自行製作後
，交由證人簽名蓋印等情，依該警訊筆錄訊問地點確係在證人住
處，並有證人之母親李○玲在場聆聽，筆錄最後亦陳稱：「本件
案件若需傳訊我做證，希望能個別秘密傳訊，我不想他們來找我
麻煩」等語，復經證人及其母分別蓋印於筆錄之末頁，顯係出於
證人自由意識所述無誤，上訴人甲○○所辯警方自行
偽造製作云
云，顯與事實不符。證人張○勳於原審立具證明書載明「事發前
，二月二十二日晚上……我和甲○○在一起睡覺，並未參與」等
語（原審卷一第三十七頁），惟證人張○勳於原審則稱「……我
在書桌上睡覺，甲○○在房間睡，我只記得每天都是這樣，那張
字條是甲○○叫我寫的」等情甚詳，是上開證明書亦不能為上訴
人甲○○有利之認定。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背
經驗法則、
論理法則、不適用法則或適用法則不當之違背法令情
形。復查同案被告應否相互對質，原屬
事實審法院得本於職權為
自由裁量之事項，亦非屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂
應於審判
期日調查之證據事項，上訴人乙○○、丙○○上訴意旨
指摘原審未命其等二人對質，為違背法令云云，尚屬誤解。再查
原審二次
傳喚證人陳○育，均因查無此人而傳喚無着，嗣原審以
本件事證已明，未再續傳該證人，上訴人甲○○於原審八十六年
一月二十九日審理期日，亦表示無其他證據待查，有原審審理筆
錄
可稽（原審卷第一一五頁），自不能以原審未繼續傳訊該證人
而指為有調查職責未盡之違法。上訴人等其他上訴意旨置原判決
之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，對原審採證認事之職
權行使及已於判決理由內說明之事項，單純為事實上之爭執，不
涉及原判決違背法令之問題，至於又徒憑己見，漫指原判決理由
不備及調查職責未盡云云，尚不足據以辨認原判決已具備違背法
令之形式，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，
應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本件雖
屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，
惟於修正刑事
訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑
事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終
結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 二 月 十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官曾有田
法官王德雲
法官謝俊雄
法官林永茂
右正本證明與
原本無異
書記官
中 華 民 國 八十七 年 二 月 十八 日
Ｑ