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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第四一五五號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　楊昌禧律師 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年四月十五日第二 審更審判決（八十六年度上更㈠字第三九八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署 八十四年度偵字第三七二五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年四月間，任職嘉義市政府工務局建管課 為五職等技士（自八十五年一月底起即調任工務局土木課），主管承辦建造執照及使 用執照核發之審查事務。緣許文仁所經營設於高雄市○○區○○路○○○號十三樓之 二之嘉品建設股份有限公司（下稱嘉品公司），前曾於八十二年間依法向嘉義市政府 申請得（八二）嘉市工局建執字第四九三、四九四、四九五、四九六號等四份建造執 照，隨即於八十二年七月七日在嘉義市○○○段七一八、七一八之六、七一八之七、 七一八之八地號上開工興建「滿築家別墅」二十七戶透天別墅房屋，嗣於八十三年二 月二十一日申請變更設計，經嘉義市政府就四九三號、四九四號之建造執照部分准予 變更，就四九五號、四九六號之設計變更（即地號變更及Ｂ１至Ｂ１５、Ｆ１至Ｆ１ ３總樓地板面積及工程造價減少），則認有不合，未准變更而退件；迨至八十三年四 月五日竣工後，復向嘉義市政府申請使用執照兼就原四九五號、四九六號之建造執照 部分設計變更（即與前述相同之包括地號變更及Ｂ１至Ｂ１５、Ｆ１至Ｆ１３總樓地 板面積及工程造價減少），並由嘉義市政府於八十三年四月九日以嘉市工局建字第一 八五二九號分案後，即分由上訴人負責前開房屋使用執照核發兼設計變更之審查事務 ，詎上訴人受理該案後，即審閱前開退回變更設計之原因及前往上開房屋現場勘驗暨 實地丈量後，明知嘉品公司並未依其前申請得之四份建造執照核准之住宅新建工程圖 興建上開房屋，亦即：所竣工之房屋其建築線距離既有巷道中心線明顯不足三公尺之 寬度，且各住戶間之地下儲藏室竟未以每戶為獨立單位按圖施工，於地下儲藏室之施 工期間便已將整個地下樓層全部打通，且擅自超挖並闢建自小客車車道及出入口，使 該地下儲藏室之設計變更為車庫使用，顯與建築執照之核准圖樣不符。上訴人為圖利 嘉品公司，竟於八十三年四月二十八日，明知為不實之事項，而於渠職務上所掌之公 文書即建造執照變更設計審查表上「類別都市計劃項內之２設計圖建築線與指定建 築線是否相符、４留設法定騎樓或退縮建築是否符合規定」欄內之審查結果，分別記 載「依原建照」、或打勾，且在使用執照審查表，審查項目五、竣工建築物與核准圖 樣相符之審查結果欄內打勾，並於綜合審查；符合規定擬准發照欄內蓋印其職務章， 認與原核准圖樣相符，而為不實之登載，復呈由不知情之建管課課長許世緝核章後而 發給嘉品公司上開建物之使用執照，使嘉品公司取得上開建物使用執照據以販售上開 二十七棟建屋之利益，並多得約四十坪之土地建屋出售，依上開竣工房屋鄰地所有人 董阿幸證稱當時當地之市價每坪為新台幣（下同）十五萬元計算，上訴人圖利嘉品公 司至少達六百萬元等情。因而撤銷第一審不當之判決，論處上訴人以依據法令從事公 務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。惟查：㈠、上訴人在原審對 證人陳木樹、黃盛義、董阿幸之證詞，於原審主張究竟證人陳木樹、董阿幸如何判斷 嘉品公司建築房屋，侵占既有巷道﹖有無申請地政機關實施測量﹖如未申請地政機關 測量，憑何認定嘉品公司建築房屋，侵占既有巷道﹖證人陳木樹、董阿幸認定既有巷 道不足四公尺，嘉品公司未依規定退讓一公尺，係如何測量﹖從何處量起﹖原來之既 有道路中心點在何處﹖該排水溝之寬度有無計入既成道路之寬度﹖又證人黃盛義之職 業為何﹖是否曾經從事地政測量工作﹖如未從事測量工作，係如何實際丈量﹖由何認 定嘉品公司未按地籍圖施工﹖嘉品公司建築房屋時，係依據嘉義市政府核准之設計圖 施工，而非根據地籍圖施工，黃義盛於實際丈量時，有無取得該設計圖說﹖如未取得 該設計圖說，如何認定嘉品公司未按地籍圖施工﹖凡此均與陳木樹、黃義盛、董阿幸 證言之真實性有關，乃聲請詳予調查（見上更㈠卷㈡第十三頁背面、第十四頁），但 原審未予詳查，又未說明不予調查之理由，於法自難謂合。㈡、上訴人主張：上訴人 承辦嘉品公司案，前往現場勘驗時，該建物之地下室沒有挖空，而且有貯藏室，沒有 車道，完全與設計圖相符，據上訴人事後瞭解嘉品公司於八十二年間，在嘉義市○○ ○段七一八、七一八－六、七一八－七、七一八－八號土地上興建「滿築家別墅」房 屋，雖將地下室全部挖空，惟於聲請使用執照前，即八十三年三月二十三日僱包工黃 志堅將各戶之地下室予以隔間，且將出入口封閉，然後於八十三年四月九日向嘉義市 政府工務局聲請使用執照，致上訴人前去勘驗時，並未發現地下室全部挖空，而每戶 地下室與設計圖說相符，上訴人遂發給使用執照，嘉品公司於取得使用執照後，再於 八十三年五月五日僱請包工黃志堅將各戶地下室隔間拆除，並將出入口恢復，作為地 下停車場使用。上訴人為加強證明前開事實，具狀聲請傳訊證人蔡世彰及向台灣嘉義 地方法院調閱八十六年度易字第一七五八號許文仁詐欺案卷（見上更㈠卷㈡第一○三 頁正面），亦即嘉品公司對「滿築家別墅」之地下室是否隔開、出入口車道是否封閉 各二次﹖倘使上訴人所述第一次係在八十三年三月二十三日，為應付嘉義市政府工務 局之檢查，以請領使用執照，第二次係在八十六年一月二十三日，其目的僅因嘉義市 政府命令回復原狀，均屬真實，則上訴人是否有明知故為不實記載之犯意﹖自非無疑 。究竟實情如何，攸關上訴人是否成立犯罪，原審未予查明，遽予判決，仍嫌速斷， 自不足以昭折服。㈢、證人董阿幸於八十三年六月八日在法務部調查局嘉義市調查站 對所問：「嘉品公司侵占既有巷道興建房屋，有無造成損害﹖」答稱：「由於該公司 未依規定退讓建築線一公尺，故其必須退讓二公尺損失土地達四十坪，每坪現值約十 五萬元，約損失六百萬元。」（見偵查卷第二四頁背面），係就董阿幸之損害所為之 供述，究竟嘉品公司之獲利與董阿幸之損失，是否有直接必然之消長關係，原判決未 予說明，竟認定上訴人圖利嘉品公司至少六百萬元，亦嫌疏略。上訴意旨執以指摘原 判決不當，非無理由。應認仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 十二 月 四 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 林 錦 芳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 十二 月 八 日