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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第四一五八號 　　上　 訴　 人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 　　上訴人即被告　甲○○ 右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國 八十七年十月六日第二審更審判決（八十七年度上重更㈡字第三五號，起訴案號：台 灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一六○二四號、第一六二一九號），提起上 訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人即被告甲○○曾於民國八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例 案件，經法院判處有期徒刑六月確定，於八十二年七月二十二日易科罰金執行完畢。 被告因預定與賴月枝同往大陸，乃於八十五年六月二十八日，前往在高雄市○○區○ ○○路六十一之三，邱清池（業經第一審判處有期徒刑四年，未提起上訴而告確定） 之住處，由被告將其基於概括犯意持有之海洛因八中包（驗後淨重二八○‧六七公克 ），及其未經許可無故持有之七‧六二ＭＭ半自動手槍一把（含彈匣一個）、○‧三 二吋制式子彈一顆、九ＭＭ制式子彈一顆、改造子彈三顆，均交予邱清池保管。被告 與賴月枝（業經第一審判處有期徒刑十五年，原審法院判決駁回上訴確定）共同基於 運輸毒品入台販賣之犯意聯絡，於八十五年七月四日，共同搭機至香港，轉往大陸廣 東省普林市，由被告向大陸某不詳姓名者購得毒品海洛因二大包又三小包（驗後淨重 一千四百零三點九○公克）後，並於大陸深圳欲出大陸海關時，將上開毒品海洛因交 予賴月枝，由賴月枝將二大包毒品海洛因藏於束褲內大腿內側，另二小包毒品海洛因 藏放在皮包內，一小包毒品海洛因藏放在腰際後，二人共搭火車至香港，由香港搭機 於八十五年七月六日入高雄小港國際機場，以此方式運輸公告管制進出口之毒品海洛 因走私入境。嗣於八十五年七月六日晚上十時四十分許，被告偕賴月枝搭乘華航ＣＩ 六二八號班機，於高雄小港國際機場入境時，為據報於該處埋伏等候之警員查獲，並 於賴月枝之大腿內側、腰際及皮包搜得被告交予其攜帶入境之海洛因二大包又三小包 （驗後淨重一四○三‧九○公克）（並於賴月枝腰際查獲供賴月枝自己吸用之甲基安 非他命一小包）。再經警於八十五年七月七日下午三時許，循線在高雄市○○區○○ ○路六十一之三號邱清池住處之地下室，查扣得被告前交予邱清池保管之海洛因八中 包（及七‧六二ＭＭ半自動手槍一把（含彈匣一個）、○‧三二吋制式子彈一顆、改 造子彈三顆（其中一顆已經拆解檢視）等情。因將第一審論處被告罪刑部分之判決撤 銷，改判依想像競合犯從一重論處被告共同運輸毒品，累犯罪刑（處無期徒刑，褫奪 公權終身）。固非無見。 惟查：㈠、主刑之重輕標準，如法定刑同為有期徒刑者，以最高度之較長或較多者為 重，必於最高度相同時，方以最低度之較長或較多者為重，刑法第三十五條第二項定 有明文。原判決認定被告同時持有海洛因、手槍、子彈，於八十五年六月二十八日交 由邱清池保管部分，於理由欄三，說明被告此部分行為，依新舊法比較結果，應適用 較有利於被告之舊法，即修正前之槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無 故持有手槍罪及同條例第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪與肅清煙毒條例第 十條第一項之持有毒品罪，並應依想像競合犯之規定從一重罪處斷。惟按八十六年十 一月二十四日修正公布前之槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有 手槍罪，其法定刑度為一年以上七年以下有期徒刑，同條例第十一條第三項之未經許 可無故持有彈藥罪，法定刑為三年以下有期徒刑，至毒品危害防制條例修正公布前之 肅清煙毒條例第十條第一項之普通持有毒品罪，其法定刑則為二年以上五年以下有期 徒刑，三罪之法定刑，依首揭規定比較結果，自以修正前之未經許可無故持有手槍罪 為最重，乃原判決竟謂應從一重依持有毒品罪處斷（原判決正本第八頁第十七行）， 顯有適用法則不當之違法。㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳載於事實欄， 然後於理由欄內逐一說明其所憑之證據、認定之理由與適用之法律，前後之敍述與說 明不但必須相一致，且須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由不備及理由矛 盾之違背法令。又修正前之肅清煙毒條例，對意圖販賣而持有毒品之行為，於該條例 第七條第一項有加重之處罰規定，自應優於同條例第十條第一項之普通持有毒品罪予 以適用，至意圖運輸而持有毒品之行為，同條例則無如意圖販賣而持有毒品罪有加重 處罰之規定。八十五年七月六日在高雄小港國際機場經警在賴月枝身上查獲之海洛因 二大包又三小包部分，據被告辯稱係供自己施用（原審上重更㈡卷第八十三頁），警 訊中，訊問賴月枝：「甲○○是否有走私毒品海洛因入台販賣﹖」據答稱：「有否販 賣我不知道」（警㈠卷第六頁反面），檢察官偵查中，賴月枝仍否認私運之海洛因係 意圖供販賣之用（第一六○二四號偵查卷第十二頁反面）然原判決於事實欄三內，認 定被告與賴月枝係共同基於運輸毒品入台販賣之犯意聯絡，而有此部分之犯行，而理 由欄內，則無隻字片語敍及被告與賴月枝係「意圖販賣」而販入、持有及私運進口所 憑之證據與認定之理由；又原判決於事實欄既認被告與賴月枝有意圖販賣而持有毒品 之犯行，此部分行為應屬觸犯修正前肅清煙毒條例第七條第一項之意圖販賣而持有毒 品罪，原判決於理由欄內並未敍明本罪與被告因此部分行為所犯之運輸毒品罪間有何 法律關係，反謂被告之「意圖運輸而非法持有毒品」行為，其低度行為應為運輸之高 度行為所吸收（原判決正本第八頁最後一行及第九頁第一、二行）；已有判決理由不 備及理由矛盾之違法。至被告與賴月枝購入海洛因之地點，賴月枝於警訊時供稱係「 廣東省普林市」（警㈠卷第七頁），第一審審理時，則改稱為「山東省普寧市」（一 審卷第十二頁反面）；原判決於事實欄內記載為「廣東省普林市」，理由欄二－１則 指係「廣東省普寧市」，前後殊不一致，實情如何﹖應一併究明。㈢審理事實之法院 ，對於被告有利之證據，亦應加以注意，苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應 行調查之證據，均應依法詳加調查，期能發現真實，若未予調查，或雖已加調查而其 內容尚未明瞭者，亦與未經調查之情形無異，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證 據未予調查之違法。賴月枝於八十五年七月六日晚上在高雄小港國際機場被警查獲之 初，於同日晚上十一時十分在該機場入境檢查室接受初訊時，供稱：「在深圳不認識 的男人交給我的」，「不認識的人會來找我拿這些疑似海洛因的」（見原審上重訴卷 第八十五頁、第八十六頁），並未供出係同行之被告所交付。被告在原審之選任辯護 人迭次執此主張為有利於被告之證據，指係賴月枝意圖降低其本人犯罪情節之心態， 事後方翻異供稱全部海洛因皆係被告託其携帶入境（原審上重更㈠卷第五十四頁反面 、第五十五頁，上重更㈡卷第八十七頁反面）。被告原否認有任何託交賴月枝私帶海 洛因返台入境之情事，但至原審本次更審時，則已供認：伊與賴月枝各以新台幣三十 萬元代價購買七百公克海洛因，賴月枝不足款項，由伊代為墊付，擬供自己施用，非 如賴月枝所供全數皆伊所有（原審上重更㈡卷第八十二頁反面至第八十五頁，第九十 三頁）。原審未針就上開證據資料，查明是否與事實相符，遽採信賴月枝第二次警訊 以後之供述，於判決內認定係悉由被告向大陸某不詳姓名者購得，再全部交予賴月枝 藏置束褲等處私運入境，尚嫌率斷。以上，或為檢察官與被告上訴意旨所指摘，或為 本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。原判決理由欄五所述因想像競 合犯或連續犯關係而不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回 。又肅清煙毒條例已修正為毒品危害防制條例，本件係修正施行前繫屬之案件，應依 修正後之規定，適用一般上訴程序處理之，併予敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 十二 月 四 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 林 錦 芳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 十二 月 八 日