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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第四一六八號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年五月十三日第二 審更審判決（八十六年度重上更㈢字第三九五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察 署八十二年度偵字第一○五三四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○原係台灣台南監獄管理員，擔任該監獄戒護工作，為依 據法令從事公務之人員，平日負責防止受刑人脫逃，取締受刑人打架、賭博、吸毒、 抽菸等行為，查禁香菸防止流入受刑人之手，亦屬其主管之事務，明知監獄中受刑人 於民國八十二年七月二十八日前尚未開放菸禁，竟基於直接圖利之犯意，伺機將香菸 夾帶入獄內販賣予受刑人圖利。緣在該監獄郵包組擔任雜役之受刑人陳春田，於八十 二年六月十四日透過在同監獄調查科擔任雜役之受刑人黃阿火接洽購菸事宜，並於同 年月十六日上午九時三十分至十時三十分上訴人交班休息時間，由陳春田交付新台幣 （下同）四萬元購菸價款予黃阿火轉交上訴人，約定購買一百二十包香菸，且於同日 下午再由陳春田給付黃阿火四千元，作為黃阿火代購香菸之酬勞代價。上訴人即於同 月二十二日上午利用八時三十分至九時三十分交班休息時間，先行交付事先以排骨鷄 麵塑膠袋掩飾包裝之已壓扁新樂園香菸四十包予黃阿火，繼經黃阿火將該等香菸於該 監獄新收調查室講桌下取出點交予陳春田，雙方並會同至雜役休息區樓上厠所內，將 原來包裝拆除，改換以巴黎酥餅乾盒二個掩飾盛裝，並於同日下午三時許，囑託擔任 該監獄衛生科雜役之不知情受刑人羅瑞豐，帶回衛生科資科室藏放於資料櫃頂端，適 為該監獄戒護科管理員劉東鄰途經發覺有異，當場查獲並扣得上開己壓扁之新樂園香 菸四十包，共圖得利益三萬七千九百二十元等情。係以上開事實，已據證人黃阿火、 陳春田、羅瑞豐分別於台灣台南監獄政風室訪談時，及台南縣調查站人員偵訊時，證 述甚詳，所述情節均相符合一致，且有台南監獄戒護科管理員劉東鄰所撰寫之查獲報 告一紙存卷，及查獲以巴黎酥餅乾盒二個盛裝之新樂園香菸四十包扣案，足資佐證； 復查台南縣調查站人員根據黃阿火之供述，前往彰化市○○路○段○○○巷○○○○ 號，對已出獄之受刑人黃志傑調查時，據稱：我在台南監獄服刑期間，在調查科擔任 雜役，……受刑人黃阿火是在我於八十一年十月假釋出獄後，來接任我的雜役位子， 我們曾因此相處約半個月。」「黃阿火曾於八十一年九月下旬向我打聽向管理員買香 菸的管道，但我並未明確指示他向那一位特定的管理員買菸，只是告訴他，可以細心 注意，如果有那位管理員私下請他抽菸或故意丟菸屁股給他，那麼就向該位管理員買 菸準沒錯，因為獄中黑菸行情一萬元僅能買三十包，有厚利可圖。因而有些管理員即 從事此類勾當」、「…我曾在獄中以一百五十元買到一支香菸，至於向何人購得，已 記不得了」等語，雖該證人在偵訊時深恐捲入上訴人獄中販菸弊案，因而對於介紹黃 阿火向上訴人購買香菸及其本人究向何人買菸之事實，有所隱諱而予保留，然台南監 獄確有管理員勾結雜役受刑人在獄中非法販賣香菸予受刑人，黃阿火曾向該證人探詢 向管理員購買香菸管道，該證人有向黃阿火適切指明無疑，從而黃阿火接受調查站人 員偵訊時所供：伊係經前任調查科雜役黃志傑介紹認識上訴人，並表示可以向上訴人 買到香菸一節，洵屬有據，顯見黃阿火係經介紹認識上訴人，受陳春田之託及收受酬 勞，向上訴人購買香菸，事證明確，犯行洵堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。 並依證人即台南監獄管理員曾德芳先後證述黃阿火書寫三張自白書之經過，說明黃阿 火前二份自白書內容，顯係有意誤導獄方人員調查方向，核非實情。復據黃阿火所供 及台南縣調查站調查員王新民到庭所證，說明黃阿火在台南監獄內接受台南縣調查站 人員偵訊時所為供述，應屬出於其自由意志至為灼然。另說明受刑人蕭瑞明及林舜德 雖均證稱在台南監獄方六違規房，曾見黃阿火被綁在擔架上云云，但該體罰要係因黃 阿火違規買菸之處罰，並非針對黃阿火刑求取供所故為，況台南監獄人員制作黃阿火 筆錄者，並非管理員曾德芳，而係政風人員及調查員，尚難憑以確認黃阿火之調查筆 錄及第三份自白書，均屬非自由意志之陳述。因以上訴人否認有何販賣香菸圖利之犯 行，辯稱：伊不認識黃阿火，僅知其擔任雜役，伊當時已下崗，伊未透過黃阿火販賣 香菸予受刑人陳春田，黃阿火係於案發後因恐遭獄方撤回假釋之呈報，不得已乃胡亂 指其在獄中販賣香菸予受刑人，且黃阿火於案發後所寫三份自白書，前二份均供稱扣 案香菸係向另一受刑人周騫所購得，嗣經管理員刑求始改稱向其購買，該第三份自白 書及黃阿火在調查站所作之調查筆錄，因非出於黃阿火自由意志之陳述，尚不足採為 其犯罪之證據云云，如何均屬畏罪卸責之飾詞，無足取信，亦於理由內詳予指駁及說 明。另對於黃阿火事後翻異前供，改稱查扣之新樂園香菸四十包非伊交付陳春田，上 訴人未販賣香菸予伊云云，要係迴護上訴人所故為；至於證人周騫雖經再傳拘無著， 惟根據其他調查之證據，已足認上訴人在台南監獄內販賣香菸牟取不法利益，故不影 響對本件犯罪事實之認定，分別敍明甚詳。再說明上訴人自承自七十三年二月間起迄 案發時止，在台南監獄擔任管理員，係依據法令從事公務之人員，且於八十二年七月 二十八日開放菸禁之前，查禁香菸，防止流入人犯之手，為其職責之一，自屬其主管 之事務，乃竟利用其值勤戒護得出入台南監獄之機會，夾帶香菸進入該監獄販賣予受 刑人圖利，核其所為係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖 利罪，公訴人認係犯同條項第五款之罪，尚有未洽，起訴適用之法條應予變更。又其 所犯之罪得併科罰金刑部分，業經於八十五年十月二十三日公布修正提高為得併科三 千萬元以下罰金，上訴人犯罪後法律雖有變更，惟比較新舊條例之規定，以舊條例有 利於上訴人，故仍應適用修正前之貪污治罪條例處斷。上訴人與黃阿火原約定販售一 百二十包之香菸，由其收取四萬元，扣除已交付四十包新樂園香菸之實際購入成本三 百二十元（８元＼包×包計三二○元），另外八十包雖尚未交付，但依約仍應給付 ，自應扣除該未交付香菸之成本，依黃阿火所述，一般係以長壽香菸三包一千元之價 格買受，是未交付之部分以長壽菸之價格計算其成本為一千七百六十元（22元×80包 計一七六○元），故上訴人所得財物為三萬七千九百二十元（即00000-000-0000=379 20元），因已在五萬元以下，且情節輕微，應依貪污法治罪條例第十一條第一項規定 減輕其刑。乃將第一審不當之判決撤銷，改判適用修正前貪污治罪條例第二條、第六 條第一項第四款、第十一條第一項、第九條、第十六條、刑法第二條第一項但書、第 十一條前段、第三十七條第二項，並審酌上訴人之素行，犯罪之動機、目的手段、所 生危害、及犯後態度等一切情狀，量處上訴人有期徒刑三年、並宣告褫奪公權二年， 另圖利所得財物三萬七千九百二十元，諭知應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時 ，以其財產抵償之，經核於法尚無違誤。查原判決已說明黃阿火在台南監獄內接受台 南縣調查站人員偵訊時所為供述，應屬出於其自由意志至為灼然之理由甚詳，並說明 縱認黃阿火確有被綁在擔架之事，要係其違規賣菸之處罰，與政風人員及調查員之制 作筆錄無涉，尚難推認黃阿火之調查筆錄及第三份自白書，均屬非自由意志之陳述。 至於證人周騫仍設籍原住所，但經一再傳拘無著，且其原係執行刑期滿出獄並非假釋 出獄，調查之途徑已窮，而根據其他調查之證據，已足認上訴人在台南監獄內販賣香 菸牟取不法利益，故雖無法傳喚周騫到庭作證，尚不影響對於上訴人犯罪事實之認定 ，原判決亦有交代說明，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查等違法。上訴意旨 ，仍執陳詞，指摘原判決不當，並對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，難認 有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 十二 月 九 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 林 增 福 法官 邵 燕 玲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十五 日