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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第四一七四號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年九月二十九日第 二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一二七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察 署八十六年度偵字第一八三一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原審採信 周秉東、周銘鐘等之證詞為判決基礎，但據二人供稱：渠等制伏上訴人時，上訴人之 槍已掉在三樓客廳，則警察到場時，何以該槍卻在樓下庭院發現﹖而周秉東之手錶亦 非在上訴人身上搜得，足證周秉東、周銘鐘所供，並非實在。㈡依前述，周秉東之手 錶既非在上訴人身上搜得，足徵上訴人並無不法所有意圖，且上訴人若有強盜周秉東 之手錶，但既未將該手錶帶離現場，所為應屬未遂。㈢上訴人聲請訊問證人林再生、 謝月英、蘇麗娟等人，原審未予調查云云。 惟查原判決綜核上訴人坦認持有改造之手槍、子彈至彰化縣彰化市○○路○○○號三 樓與周銘鐘等人發生衝突之事實，證人周惠貞、周秉東、周銘鐘、鄭文瑞、曾春泉、 周淑梅之證述，扣案改造手槍、子彈，卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書等證 據，並參酌全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人有牽連犯強盜犯 行，及說明證人莊再福雖曾到庭為有利於上訴人之說詞，但前後所供，殊不一致，與 上訴人之供述，亦不相符合，不足採信。上訴人請求重新檢驗其傷勢及訊問證人林再 生、謝月英、蘇麗娟、毛美蘭、連國雄、莊再福，如何均已無必要之理由，其採證認 事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：據周秉東、周銘鐘一致證稱：上訴 人以手槍抵住周秉東頭部，喝令周秉東將所戴滿天星手錶取下交付後，又走向鄭文瑞 ，周秉東即趁上訴人不注意之際，以椅子丟擊上訴人，上訴人以手槍柄擊打周秉東， 在場之人即一起將上訴人抱住，扭打至客廳，扭打中，上訴人之手槍掉落在客廳，搶 得之手錶亦掉在地上，嗣上訴人自窗戶跳下樓後，周銘鐘乃將手槍拿至樓下中庭花園 等語（警卷第八頁至第十二頁）。原判決並認定上訴人進入房間，取出槍枝喝令在場 之人「不要動，搶劫」，並以該槍頂住周秉東頭部，命周秉東將所配戴之滿天星手錶 取下交付，致周秉東不能抗拒，將其所配戴之滿天星手錶取下交付與上訴人等情，則 上訴人既已著手於強盜行為之實施，周秉東並已因上訴人之強盜行為，因而陷於不能 抗拒，而將手錶交付，該手錶既已入於上訴人之實力支配之下，其此部分之強盜行為 ，即已達於既遂階段，不因其後被害人之趁機反抗，致已得手之手錶掉落現場，指為 未遂。上訴人此部分所指，自嫌誤會。又依周秉東、周銘鐘之上開供述，上訴人之手 槍係於雙方扭打中掉落於現場客廳，迨上訴人跳窗逃脫掉落一樓地面後，始由周銘鐘 拿至一樓中庭花園，並非隨同上訴人自三樓掉落地面，上訴人據此指周銘鐘、周秉東 之供述並非真實云云，亦有誤會。按依卷內資料，上訴人並無開槍射擊之動作，而據 曾春泉證稱：上訴人以槍柄毆擊周秉東時，彈匣掉落等語（偵查卷第三十一頁），並 未供陳，原判決亦未認定上訴人之手槍當時有卡彈之情形，則上訴人之手槍當時是否 卡彈﹖現場有無留下子彈﹖即均與本件待證事實無關。原判決有關「該槍其後尚自三 樓與被告（上訴人）甲○○一起掉落該大樓中庭，尚難以在中庭拾獲該槍之邱倉義證 稱拾獲時槍未卡彈，……」云云（原判決第五頁第十三、十四行）之說明縱有未當， 亦與判決本旨不生影響。另上訴人聲請調查之證據，請求訊問之證人，如何均已無調 查之必要，原判決已詳細說明其理由，上訴意旨亦未指其上開請求調查之證據，如何 之確與待證事實有關，而有調查之必要，原判決認已無調查必要之說明，有如何之違 反經驗法則或論理法則，徒憑己意，指原審未予調查為違背法令云云，自非適法之第 三審上訴理由。縱上所述，本件上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之 情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 十二 月 九 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 莊 來 成 法官 呂 潮 澤 法官 謝 俊 雄 法官 白 文 漳 法官 蘇 振 堂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十四 日