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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第四一八○號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　林慶雲律師 　　　　　　　　于欣潔律師 　　　　　　　　黃奉彬律師 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年五月二十日第二 審更審判決（八十六年度重上更㈢字第四八五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察 署八十二年度偵字第三三六○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係台灣省政府經營之華南商業銀行（下稱華南銀行）嘉 義分行（下稱華銀嘉義分行）經理，負責綜理、主管、監督該分行一切業務，為依據 法令從事公務之人員。緣華南銀行總行係領有產物保險經紀人執照之保險經紀人，得 相機向該分行申請辦理擔保貸款之客戶推介保險公司投保火災險之產物保險，並向保 險公司領取經紀佣金。依華南銀行總行規定，該款項應由各營業單位以「手續費收入 」科目內之「雜項手續費」子目列帳，並於請領佣金時，逐筆開具「自由職業者統一 收據」，且開妥收據後，逐張登記於首頁「保險業經紀人統一收據明細表」，並應於 每月五日以前填寫上月之「保險經紀佣金收入月報表」報送總行。而自民國八十一年 六月間起，上訴人陸續知悉如原判決附表一、二、三所示之客戶向華銀嘉義分行辦理 抵押貸款手續，且欲依銀行規定辦理火災保險之產物保險，上訴人原應依前開華南銀 行總行規定，要求辦理貸款業務承辦人以華南銀行名義向客戶推介保險公司辦理火災 保險，以便向保險公司領取經紀佣金，詎其對於上開主管之事務，竟萌生直接圖利之 不法意圖，連續私自打電話告知富邦產物保險股份有限公司（簡稱富邦產險公司）、 華南產物保險股份有限公司（簡稱華南產險公司），使各該公司因之得以派員接洽而 得以辦妥火災保險之產物保險。嗣於八十一年八月底九月初，富邦產險公司襄理林淑 美，及華南產險公司職員王志成，分別將應給付之保險佣金各為如原判決附表一所示 新台幣（下同）三萬七千七百九十二元，及附表二所示一萬一千九百九十三元，交予 華銀嘉義分行放款部經辦保險經紀佣金之領組張淑貞，託其轉交上訴人，因未交代清 楚，張淑貞代收後即欲依總行規定登記入帳，適為上訴人經過得知，乃指示張淑貞不 必依規定登記入帳，張淑貞執意不肯，上訴人遂令張淑貞將原判決附表一、二之所示 保險經紀佣金款項共四萬九千七百八十五元，交予不知情之該分行總務蔡德昌簽收， 並將保險佣金之經收業務轉交蔡德昌接辦。上訴人旋又於同日命蔡德昌將該款項交付 予其自己收執。越數日，富邦產險公司襄理林淑美又欲將如原判決附表三所示保險經 紀佣金一萬一千零四十三元交予張淑貞轉交上訴人，因張淑貞表示已將該項業務移交 予蔡德昌辦理，林淑美始將該款項交由蔡德昌收受，然因蔡德昌拒絕承辦該業務，又 將該款項交上訴人，上訴人基於同上圖利之概括犯意，再予以收執。嗣經法務部調查 局嘉義市調查站於八十三年元月中旬向該分行進行調查後，上訴人欲再將上開四萬九 千七百八十五元交蔡德昌保管，為蔡德昌拒絕，上訴人為使其圖利之前開款項在帳目 中無法顯現，乃基於另一概括犯意，多次指示張淑貞將該分行之「授信案件投保情形 備查簿」交其審閱，由其在該備查簿備註欄「客戶自行投保」項下予以打鈎，將前述 由其私自推介投保並由其向保險公司領取保險經紀佣金之客戶，虛偽填載為「客戶自 行投保」以利其圖利前揭本應列入銀行「手續費收入」科目內「雜項手續費」子目之 公款收入保險經紀佣金，共六萬零八百二十八元據為私有，足生損害於華銀嘉義分行 之營業收入及帳目之正確性等情，因而撤銷第一審判決，改判依牽連關係從一重論處 上訴人依據法令從事公務之人員，連續對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。 惟查：華南銀行八十年一月三十日業營字第○○八五○號函雖稱：「本行多數營業 單位推介產物保險經紀業務之績效，始終不彰，致本行該項佣金收入與同業比較相差 甚鉅，……務請督促所屬，在熱誠、婉轉並尊重客戶自由意願之原則下，相機向擔保 貸款客戶推介保險公司投保產物保險，以增加佣金收入……」云云（偵查卷第二十五 頁），但「保險代理人經紀人公證人管理規則」於八十年十二月三十一日修正後，該 行於八十三年九月十六日以業營字第○七二七七號函復原審法院查詢有關該行嘉義 分行得否以經紀人名義代客戶向保險公司洽訂保險契約收取佣金問題時，即稱：「本 行雖曾以八十年一月三十日業營字第○○八五○號函各分行『應多向貸款客戶推介保 險以增加佣金收入』；惟財政部於八十年十二月三十一日以台財保第0000000 00號令修正發布『保險代理人經紀人公證人管理規則』，依修正後之該規則第四十 條規定，『股份有限公司組織之經紀人經營業務滿一年以上且最近三年內無違反法令 ，受財政部處分者，得報財政部核准設立分公司。申請設立分公司，除應聘有具備申 領經紀人執業證書資格者，擔任分公司負責人兼經紀人外，並應檢附左列文件……』 ，本行各分支機構目前已無法以經紀人名義代客戶向保險公司洽訂保險契約收取佣金 。」等語（原審上訴卷第五十六頁）。準此，自八十年十二月三十一日「保險代理人 經紀人公證人管理規則」修正後，華南銀行各分行既已無法以經紀人名義代客戶向保 險公司洽訂保險契約收取佣金，則自該時起，「向擔保貸款客戶推介保險公司投保產 物保險」是否仍屬上訴人主管或監督之事務，尚非無疑。矧就該行八十三年二月十八 日業營字第○一三○四號及八十四年六月二十七日業營字第○四七二一號函意旨 觀之，該行似亦未禁止所屬營業單位以分行或個人名義代理客戶向保險公司辦理投保 事宜並收取佣金。至財政部保險司八十三年七月十八日台保司㈤第00000000 0號函雖稱：「華南銀行嘉義分行可否從事保險經紀業務乙節，查分行承作之保險經 紀業務可統交領有經紀人執業證書之總行處理」云云（原審上訴卷第四十二頁），但 似又與財政部八十四年八月十八日台財證㈡字第四五七五八號函所稱：「……各該 須先經許可之事業，在未取得目的事業主管機關許可並發給許可證照前，即不得經營 須經許可之業務，其如承接或轉交各該業務，即違反法律規定。故已取得營業許可之 前述事業，亦不得以授權方式，由未經本部許可且未領有許可證照之事業，以領有本 部許可證照之該總公司或分公司名義經營前述業務。」（原審更㈢卷第一三四頁）之 意旨相反（按保險經紀業，依保險法第一百六十七條之二、第一百七十七條，及保險 代理經紀人公證人管理規則第三條之規定，係屬須經許可始得經營之業務）。實情究 何？究自八十年十二月三十一日「保險代理人經紀人公證人管理規則」修正後，華南 銀行各分行是否仍有向貸款客戶「推介保險公司投保產物保險以增加佣金收入」之職 責？可否於推介後，再將承作之保險經紀業務「統交由領有經紀人執照之總行處理」 ？如貸款客戶並未委託分行代辦保險事宜，而由該分行將訊息轉知保險公司，由保險 公司指派業務員直接向貸款客戶招攬，是否有違總行之規定？原審均未詳予查明，細 心勾稽，遽行判決，自不足以昭折服。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應 發回更審，期臻翔適。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 十二 月 九 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 莊 來 成 法官 呂 潮 澤 法官 謝 俊 雄 法官 白 文 漳 法官 蘇 振 堂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十四 日