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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第四一八六號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　呂富田律師 　　　　　　　　黃宏綱律師 右上訴人因過失致人於死案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年三月二 十四日第二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法 院檢察署八十三年度偵字第七二六三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係設於高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號之唐山育樂 有限公司（以下簡稱唐山公司）負責人，已判刑確定之蔡進南係該公司實際負責業務 之股東，唐山公司係經營高雄縣荖濃溪泛舟及出租業，上訴人與蔡進南均為從事泛舟 業務之人。依高雄縣政府頒布之「高雄縣荖濃溪觀光地區泛舟遊艇業管理辦法」第十 二條規定：經營遊艇業者，其救生安全設備，應包括每一遊艇應配置熟悉航道之領航 掌舵員一人，救生員應具有中華民國救生協會「救生員證書」。上訴人及蔡進南二人 即應注意依規定培訓充足之領航掌舵員配置於各遊艇，以免因不諳水道發生危險，並 應依規定聘用具有中華民國救生協會救生員證書之合格救生員，以隨時避免危難發生 ，且無不能為此注意之情事，竟疏未注意，未於每一遊艇配置熟悉航道之領航掌舵員 ，亦未聘用上開合格救生員，仍繼續營業。於民國八十二年八月一日九時許，李國光 、李國泰兄弟及其友洪英才、黃佩琦等共十人，向該公司租借橡皮艇在荖濃溪泛舟， 而該橡皮艇一艘只能乘載八人，負責現場之蔡進南竟未善加約束管理，任由其十人共 乘於一橡皮艇，又未指派救生員隨行，嗣李國光等十人所乘坐之橡皮艇於同日十時許 ，行經高雄縣六龜鄉新發村普照寺以西之荖濃溪約五百公尺處，因橡皮艇超載又撞及 溪中石頭翻覆，致艇上之人全部落水，而該公司僅具有中華民國紅十字會水上安全救 生員證書之救生員劉明舜，於事故發生後約十分鐘後方趕到現場，終因搶救不及，致 李國光、李國泰兄弟二人溺水窒息死亡等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴 人從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪刑，固非無見。然查：共同被告所為 不利於己之供述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利於己之供述，係刑 事訴訟法第一百五十六條第二項規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實 相符，自難專憑此供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。上訴人在原審一再辯稱： 伊於七十九年間，將所持有唐山公司股份百分之五十，轉讓與郭香港（業經第一審以 八十四年度訴字第三四八號刑事判決，判刑確定）、蔡進南等人，並以另持有百分之 五十股份所得之盈餘，抵償伊前欠該公司之債務，此後即完全不參與唐山公司業務之 執行，本擬聲請變更該公司負責人登記，又因郭香港未清償唐山公司積欠之稅捐，致 無法變更等語。原判決認定上訴人參與唐山公司業務之執行，係以共同被告郭香港、 蔡進南之供述為其所憑證據之一。但蔡進南在警局初訊時供稱：「甲○○因於三年前 （指七十九年間）曾發生事故，且因經濟困難，欠（唐山）公司錢，所以讓出一半公 司股份給我，由我管理及經營，收入用來還公司錢，甲○○沒有權力介入公司的經營 及管理。」於檢察官偵查時仍稱：「我是現場負責人」（見相驗卷第一三頁、第三七 頁反面）。迨國泰人壽保險股份有限公司以本件事故之發生，係違規超載所致，而拒 絕賠償時，蔡進南方改稱：「甲○○是（唐山公司）負責人，他叫我來頂（替）的。 」惟又稱：「郭香港及我是實際負責業務經營。」「唐山公司自八十一年六月以後即 由我與郭香港負責，甲○○未參與業務執行」(見同卷第五七頁反面、第一審卷第一? |頁)。其前後供述並不一致，有瑕疵甚明。另案（台灣高雄地方法院八十四年度訴字 第三四八號）被告郭香港雖稱：上訴人參與唐山公司業務之執行，但又稱：上訴人未 領該公司之薪金（見原審上訴字卷第七六頁反面）。郭香港及蔡進南均自承其每月領 取新台幣三萬元之薪金（見第一審卷第一○頁、原審上訴字卷第七六頁、上更㈡字卷 第五二頁），上訴人如亦參與業務之執行，何以未領薪金﹖縱郭香港嗣又翻異前供稱 ：上訴人於八十年有領薪水」。惟其提出之帳簿二本（外放），並無上訴人領薪之記 載。尤其唐山公司員工邱榮林、沈明才、曾雲集、劉明舜、郭喆榮一致證稱：該公司 負責人係郭香港，伊等均係郭香港所僱用云云。除劉明舜供稱：伊在任職期中，只見 過上訴人一次外，其餘邱榮林等四人均稱：從未見過上訴人（見原審上訴字卷第四二 至四三頁）。郭香港亦自承唐山公司「員工如有缺人，我在僱用」等語（見同卷第六 九頁反面），如何能謂蔡進南、郭香港所供上訴人參與唐山公司業務之執行，係與事 實相符﹖又蔡進南、郭香港所供上訴人參與執行業務之內容，或稱：「有事情仍請教 他（指上訴人）。」或稱「甲○○有時打電話過來，有時到現場說：要看看業務」（ 見第一審卷第一○頁反面、第一七、二一頁，原審上訴字卷第七六頁）。蔡進南及郭 香港苟僅於執行業務發生疑問時而向上訴人「請教」，如何即認上訴人參與唐山公司 業務之執行﹖又有限公司不執行業務之股東，均得行使監察權，而向執行業務股東質 詢公司營業情形、查閱財產文件、帳簿及表冊，公司法第一百零九條、第四十八條定 有明文。則上訴人打電話或親至唐山公司查詢該公司業務，實係上訴人未執行業務股 東之權利，如何能據以推定其已參與該公司業務之執行﹖本院第一、三次發回更審意 旨均已指明，原判決仍對邱榮林、沈明才、曾雲集、劉明舜、郭喆榮之證言捨棄不採 ，遽以共同被告蔡進南、郭香港上開有瑕疵之供述，為認定上訴人參與唐山公司業務 執行所憑之證據，其採證難謂未有違背經驗法則及論理法則。科刑判決所認定之事 實，與其所採用之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾。原判決依共同被告蔡進 南提出之唐山公司契約書，認定上訴人負責該公司經營荖濃溪泛舟上段終點站之管理 及船務指揮等工作（見原判決正本第三頁第一六至一七行），但上訴人始終否認訂立 上開契約，且該契約書所列之股東有上訴人及郭香港、蔡世欽、黃聯興、蔡進南等五 人，並無任一股東在該契約書上簽名或蓋章（見相驗卷第五九至六二頁）。尤其蔡進 南自稱唐山公司股東除上列五人外，尚有邱丁山一人（見原審上更㈡字卷第三四頁） 。如果無訛，何以邱丁山未列名在該契約書上﹖是其記載約定內容之真實性非無可疑 。又該契約書既未經當事人（股東）簽名或蓋章，如何能謂其契約業已成立生效﹖本 院第一次發回更審意旨即已指明，原判決仍以該契約書為認定上訴人參與唐山公司業 務之執行，所憑證據之一，顯不相適合，於法自屬有違。應於審判期日調查之證據 ，而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明 文。共同被告郭香港在原審提出之八十年五月十二日唐山公司會議紀錄（影本），其 上雖記載：「本公司以甲○○為負責人兼總經理，掌理公司一切業務……」（見原審 上更㈡字卷第五九頁）。惟該會議紀錄並無會議主席，亦未經出席股東簽名。且上訴 人辯稱：當日因股東邱丁山未到，開會不成（指流會）等語（見同卷第五三頁）。縱 原審法官曾問邱丁山：「八十年五月十五日（上開會議係記載同月十二日開會，兩者 已不相符）有否開會並作成決議﹖」邱丁山答稱：「有」（見同卷第五二頁反面）。 但上訴人之辯護人於八十五年十一月二十八日所提出之辯護意旨狀已陳稱：上開筆錄 記載錯誤，當日邱丁山係答稱：「伊睡過時間，事後有到場（指逾開會時間才到）」 等語，並請求播聽該日訊問之錄音核對（見同卷第七十六頁反面）。本院第三次發回 更審意旨亦已指明，原審或因已無錄音帶可供播聽核對，而認有傳訊邱丁山查明之必 要，乃傳喚邱丁山於八十七年二月九日下午三時十分到庭應訊（見原審重上更㈢字卷 第二二頁審理單記載），惟屆時邱丁山未到庭，原審竟未再傳訊，查明該次會議是否 流會而未作成決議，遽行判決，並以邱丁山縱係供稱：「事後到場」，亦足證明其知 悉該次會議召開云云，率為上訴人不利之認定（見原判決正本第四頁第一八至一九行 ），顯有可議。法院不得就未受請求之事項予以判決，此觀刑事訴訟法第三百七十 九條第十二款之規定甚明。本件第一審判決，係判處上訴人及蔡進南業務上過失致人 於死罪刑，關於蔡進南部分，業經原審前審判決「上訴駁回」，並因蔡進南未提起第 三審上訴而確定，有原審八十五年度上更㈡字第三○四號刑事判決書及該案卷可稽。 原判決主文第一項竟諭知：「原判決（指第一審判決）撤銷」，亦即連同蔡進南判處 罪刑部分一併撤銷，尚有未合。上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍 有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 王 居 財 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十七 日