最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四三五六號
上 訴 人 丙○○
己○○
丁○○
乙○○
戊○○
庚○○
甲○○
選任辯護人 林
右
上訴人等因
偽造文書等案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年三月二十五日第
二審更審判決（八十六年度上更㈡字第八○八號，
起訴案號：台灣士林地方法院檢察
署八十一年度偵字第七○九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判分別依
牽連犯關係從一重論處上訴人丙○○
、己○○、丁○○、乙○○、戊○○、庚○○共同連續
意圖為自己
不法之所有而
侵占
對於業務上所
持有之物罪刑，甲○○共同意圖為自己不法之所有而侵占對於業務上所
持有之物
累犯罪刑，固非無見。
惟
按㈠刑事訴訟法第三百七十一條固規定被告經合法
傳喚，無正當理由不到庭者，得
不待其陳述
逕行判決，是被告之不到庭得逕行判決者，以經合法傳喚為前提。而
送達
於住居所、事務所或營業所不獲會晤
應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之
同居人或受僱人，為民事訴訟法第一百三十七條前段所明文規定；此項規定依刑事訴
訟法第六十二條於刑事訴訟程序，亦在
準用之列。至
所稱之「同居人」云者，雖不必
有親屬關係，亦毋庸嚴格解釋為須以永久共同生活為目的而同居一家；然必係與應受
送達人居住在一處，且繼續的為共同生活者，方為相當。查本件上訴人庚○○之住所
為台北市○○區○○路二段五號，而代收送達之丙○○住所為同路段七之三號，是其
二人並非居住在一處，自非庚○○之同居人，且未經陳明為
送達代收人，自無從認上
訴人庚○○已經合法傳喚，原審竟不待其陳述逕行判決，自非
適法。㈡按修正刑事訴
訟法第九十五條規定
訊問被告應先告知下列事項：犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名
經告知後，認為應變更者，應再告知。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述
。得選任辯護人。得請求調查有利之
證據。本件原審於訊問上訴人時，並未踐行
上開程序，有其訊問及審判筆錄
可按，難認無瑕，且於判決結果非無影響，非無可議
。㈢侵占罪為
身分犯之一種，須行為人持有他人之物之特定關係始有成立之可能；而
業務侵占罪之成立，更須所侵占之物為其業務上所持有，始克相當。倘原先無此持有
關係，而行為人係以其他不法行為取得其物，據為己有，除其行為合於其他犯罪成立
要件應論以他罪外，不構成侵占罪。原判決事實認定，上訴人等與
另案被告曹勝一處
分祭祀公業土地，係以偽造文書之方法，由曹勝一取得祭祀公業管理人之資格登記而
為之等語。倘屬不虛，則曹勝一為祭祀公業管理人之登記，效力如何？即有推求之餘
地，如其登記為無效，則曹勝一自始未取得祭祀公業管理人之資格，其與上訴人等人
共同處分系爭土地或侵占出售土地之價款，是否該當刑法業務侵占罪之
構成要件？尤
有深究之必要。本院前次發回意旨已予指明，原審仍未審究明白，遽行論處上訴人等
為業務侵占之共犯，致瑕疵依然存在，自屬無可維持。㈣原判決理由先則記載「被告
等所為各該犯罪行為，均在七十二年以後，並無罹時效之問題。」（原判決第五頁第
十二行），其後卻說明「又被告等於六十九年及七十年所為之使公務員登載不實文書
罪，已逾十年之
追訴權時效，應為
免訴判決之
諭知，……故不於主文項下另為免訴之
諭知」（原判決第七頁反面第二至四行），已有矛盾。另關於上訴人所侵占之標的物
，原判決理由先則說明「故被告等侵占之標的物為價金
而非土地」（第七頁反面第一
至二行），惟其後又稱「其侵占祭祀公業土地，自係業務侵占」（第七頁反面第十三
行），同屬理由矛盾。㈤刑法第三百三十六條第二項所謂業務，係指吾人於社會上之
地位所繼續經營之事務而言，如係偶一為之者，不得謂為業務。祭祀公業管理人或僭
稱管理人是否以繼續經營出售祭祀公業土地為其業務？其將出售土地之價款侵吞入己
，能否謂為業務侵占？饒有研求餘地。原判決既認定上訴人等與曹勝一侵占者為價金
，又認其等應成立業務侵占罪行，
難謂適法。又本件出售祭祀公業土地之價款及上訴
人等與曹勝一共同侵占之土地價款若干？原判決事實內並未記載，理由內亦未說明，
亦有未合。㈥原判決認定民國六十九年十月二十三日之切結書
所載曹興揚於民前九年
返回福建祖籍未再來台為虛偽，並為上訴人等所明知，而台北市政府民政局據以核發
之派下員名冊為不實，此均屬本件後續犯罪成立之基本前提；而刑法上之共同
正犯，
以有意思之聯絡及行為之分擔為要件，故切結書內容是否虛偽，上訴人等如何明知，
派下員名冊如何不實，及上訴人間如何有
犯意聯絡及
行為分擔，均應依證據認定之。
惟原判決就上開事項並未明白認定，理由內亦未說明其所憑之證據，自屬理由不備。
以上或為
上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之事項，應認仍有
發回更審之原因
。至原判決不另諭知免訴及無罪部分，基於審判
不可分原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二十一 日