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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第六四八號 　　上訴人即自訴 　　人兼反訴被告　莊 一 平 　　　　　　　　　莊吳金英　女 　　共同　代理人　方 溪 良律師 　　上訴人即被告 　　兼　反訴　人　沈 常 夫 　　　　　　　　　王　　貞　男 右被告等及反訴被告等分別因自訴人等自訴背信及反訴人等反訴誣告案件，不服台灣 高等法院台南分院中華民國八十六年二月五日第二審判決（八十五年度上訴字第六一 三號，自訴案號：台灣台南地方法院八十四年度自字第五○九號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 自訴部分 查上訴人即自訴人莊一平、莊吳金英係在刑事訴訟法於民國八十四年十月二十日修正 公布將刑法第三百四十二條之背信罪列為該法第三百七十六條第五款不得上訴第三審 案件前之同年九月二十日自訴被告沈常夫、王貞共犯背信罪嫌，依現行刑事訴訟法施 行法第五條第一項規定，此案件自仍得上訴於第三審法院，合先敍明。 原判決略以：自訴意旨略稱莊一平於六十七年四月提供坐落臺南市○○區○○○段八 八○、八八一之一等地號基地與案外人國僑建設股份有限公司（下稱國僑公司）合建 「臺南第二城」房屋，被告沈常夫向該公司承攬該建屋工程，竟與被告王貞及國僑公 司基於詐欺之犯意聯絡，共同設計以多報工程費、少報向購屋人收取價金之方法，妄 稱該公司欠其工程款三千一百九十三萬八千零九十一元（新台幣，下同），提起民事 訴訟求償，詐使法院陷於錯誤，判決沈常夫勝訴，確認該工程款對國僑公司在上開基 地上所建房屋有法定抵押權存生，因國僑公司不上訴而確定（原法院七十八年度重上 更一字第十六號民事判決），沈常夫據以聲請法院對合建分配登記與莊一平之配偶即 上訴人莊吳金英之房屋實施強制執行，嗣於八十二年十一月二十五日與莊吳金英立具 協議書，取得補償金、拋棄法定抵押權後，仍查封莊吳金英之房屋十二棟，指被告等 共犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺及同法第三百四十二條第一項之背信罪嫌（二 罪有牽連犯關係，應依同法第五十五條後段處斷）等情；但經原審調查審理結果，認 定詐欺部分犯罪不能證明，背信部分自訴人等非直接被害人，不得提起自訴，因而維 持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回自訴人等在原審之上訴，固非毫無見地。 惟查：㈠、自訴人以被告所涉數部分犯罪事實具有實質上或裁判上一罪之不可分關係 的單一性案件提起自訴，經法院調查結果，如認一部分得自訴，他部分不得自訴，而 以不得自訴部分係較重之罪者，應以全部不得提起自訴論，此觀刑事訴訟法第三百十 九條第二項規定自明。本件自訴意旨指被告等行為涉犯刑法第三百三十九條第一項之 詐欺及刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌，二罪有牽連犯關係，應從一重處斷； 查該二罪之法定刑固同為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金，但該 詐欺罪係屬刑法第六十一條所列之微罪，且於刑事訴訟法修正前不得上訴於第三審， 應認此罪輕於背信罪，原判決既於其理由欄甲項第五段之㈡載稱本件背信部分，自訴 人等非直接被害人，不得自訴，逕就全部為無罪之實體判決，揆諸上揭說明，自有未 合（本院五十四年台上字第一七八五號判例參照）。㈡、自訴人等迭於歷審指訴關於 「臺南第二城」房屋之興建，自訴人等為定作人，國僑公司為承攬人，被告沈常夫為 國僑公司之次承攬人，該被告對國僑公司雖有工程款債權，對自訴人等分得之房屋亦 無法定抵押權，原法院七十八年度重上更㈠字第十六號民事判決竟確認有法定抵押權 ，屬於枉法裁判，對自訴人等無拘束力，矧該等房屋經建築師黎偉良鑑定結果，每戶 造價為一五六、五七○元，被告沈常夫建築二二九戶，合計不過三千五百八十五萬餘 元，該被告竟向國僑公司起訴求償三千一百餘萬元，意指該公司積欠九成工程款，與 被告王貞自認已向承購戶收取大部分價款等情不符，被告沈常夫提起之民事訴訟，顯 係施詐不實，且既已向購屋者收取價款，又違背次承攬任務，未將房屋建築完成，自 訴人等自已直接受害，而得自訴，被告等應與國僑公司共負詐欺、背信罪責（一審卷 頁二三一至二三二、二五一至二五三、原審卷頁五十八至六十一、一一○至一一二、 一五六、二六七）；此等指訴及證據何以不足採取，原判決未詳加說明，自嫌理由不 備。㈢、關於「臺南第二城」房屋之興建糾紛，自訴人等曾經告訴被告沈常夫詐欺， 業經檢察官處分不起訴確定，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官八十一年度偵續字第 一○一號不起訴處分書在卷可稽（一審卷頁二○七），與本件被告沈常夫部分是否同 一案件﹖有無刑事訴訟法第三百二十三條第一項之適用﹖原審未予調查說明，遽為實 體判決，亦嫌速斷。 反訴部分 原判決以：反訴人沈常夫、王貞反訴意旨指自訴人等即反訴被告莊一平、莊吳金英自 訴反訴人等詐欺、背信，係捏詞誣告，應負誣告罪責云云；經查並不能證明確有誣告 故意及犯行，因而維持第一審諭知反訴被告等均無罪之判決，駁回反訴人等在原審之 上訴，固非無見。 惟查反訴意旨尚指訴自訴人等所提出之協議書附表，即系爭房屋起造人名單等證據， 係出於偽造、變造，自訴人等尚涉犯刑法第二百十條之偽造私文書及同法第一百六十 九條第二項之使用偽、變造證據罪嫌，與同法第一百六十九條第一項之誣告罪嫌有裁 判上一罪關係（一審卷頁六十一正反面、六十五、一四八反面），原審對於此部分， 毫未調查論斷，自有已受請求事項未予判決之違法。 自訴人等及反訴人等上訴意旨各執上述諸端，分別指摘原判決自訴及反訴部分違背 法令，均非無理由，應認原判決全部均有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十五 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 曾 有 田 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十七 日