最高法院刑事判決 八十七年度台上字第六五三號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
八十六年二月二十八日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第
三五八號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字
第一七九六二號、八十四年度偵字第一六○二號），提起上訴，
本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由狀並未依據卷內
訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或
所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違
法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以
駁回。本件
上訴意旨略稱：㈠原判決於事實欄認定上訴人每次抽
頭新台幣（以下同）六百元，並恃以為生，
惟於理由欄則採甲○
○及
證人洪○○○香之供述，但洪○○○香係供稱按摩抽三百元
，性交易抽六百元，而甲○○則供稱姦淫無抽頭云云，理由矛盾
，且採用其他證人之供詞，亦相互矛盾。㈡原判決於事實欄謂上
訴人
容留良家婦女萬○英與他人姦淫，但於理由欄內却謂未能知
悉萬○英是否非習於淫行之良家婦女云云，亦有矛盾。㈢原判決
於理由欄謂上訴人所犯
意圖營利，容留良家婦女與人姦淫及意圖
使人為猥褻之行為，均屬常業罪之部分行為，
乃單純一罪，乃又
謂與起訴之意圖營利引誘良家婦女與人姦淫，有
裁判上一罪關係
云云，前後矛盾。㈣原審未再傳訊證人萬○英，以查明其是否為
良家婦女，遽行判決，有調查職責未盡之違法。㈤上訴人始終未
參與佳君理髮廳之業務，亦無引誘或容留洪○○○香等五人與人
姦淫之事實。㈥刑法之姦淫與猥褻，非行為程度之差異，而為兩
種性質不同之行為，本件之法律適用，應屬一行為觸犯意圖營利
容留良家婦女與人姦淫及意圖營利為猥褻行為二罪，為
想像競合
犯，原判決論為單純一罪，
顯有違誤。㈦上訴人罹患糖尿病，且
素行良好，請求
宣告緩刑等語。經查原判決綜合卷內資料，認定
上訴人與其丈夫甲○○（經原審判處罪刑後，
撤回上訴而確定）
及許○海，意圖營利，容留良家婦女陳○娟等與不特定男客為裸
體色情按摩及姦淫，並以之為生
等情，因而撤銷第一審之不當判
決，改判論處上訴人共同意圖營利容留良家婦女與他人姦淫為常
業罪刑，已詳敍其所憑之
證據及認定之理由，並說明上訴人容留
之女子萬○英雖未能知悉其是否非習於淫行之良家婦女，但上訴
人意圖營利，使之為猥褻行為，仍無解於其刑責（此部分應負意
圖營利使人為猥褻行為罪責），又上訴人所犯意圖營利容留良家
婦女與他人姦淫及意圖營利使人為猥褻之行為罪，均屬常業罪之
部分行為，為單純一罪（
包括一罪）。就形式上觀察，原判決要
無採證認事違背
經驗法則、
論理法則、理由不備或適用法則不當
之違背法令情形。至於原判決於事實欄記載萬○英為良家婦女，
而於理由欄謂萬○英是否為良家婦女，無法得知，文字敍述稍欠
周詳，又檢察官起訴上訴人意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫
，原判決仍適用與起訴相同之刑法第二百三十一條第三項法條，
認定上訴人係犯意圖營利容留良家婦女與他人姦淫，乃在事實同
一之範圍內，自由認定事實及
適用法律，並無變更檢察官起訴之
犯罪事實，尚不得指為有
訴外裁判之違法。原判決於理由欄內謂
上訴人本件
犯行與起訴之犯罪事實，有裁判上一罪關係云云，用
語欠當，稍有瑕疵，然於判決之結果不生影響，依刑事訴訟法第
三百八十條規定，不得據為適法之第三審上訴理由。其他上訴意
旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，對原審採
證認事之職權行使及已於理由內說明之事項，單純為事實上之爭
執，不涉及原判決違背法令之問題，又徒憑己見，任意解釋法律
並漫指原判決理由矛盾、不適用法則及調查職責未盡，尚不足據
以辨認原判決已具備違背法令之形式，核與前揭得為第三審上訴
理由之法定要件不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予
以駁回。本件為程序判決，上訴人
聲請宣告緩刑，無從
審酌，併
予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官曾有田
法官王德雲
法官謝俊雄
法官林永茂
右
正本證明與
原本無異
書記官
中 華 民 國 八十七 年 三 月 三 日
Ｑ