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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第六六六號 　　上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 　　被　　　告　甲○○ 右上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年一月七 日第二審判決（八十四年度上訴字第二七九三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察 署八十四年度偵字第一三五七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決認定被告甲○○係台中縣○○鎮○○街○○○○○號「皇嘉工程行」負責 人，為營利事業所得稅納稅義務人，亦係從事營造業務之人，承包各建築工地之砌磚 、粉刷、貼磁磚等泥作大包工程，再將工程分項轉包予丁光華等小包工頭。詎被告竟 與丁光華共同基於偽造文書之概括犯意聯絡，明知龔官生、龔張秋桂、蔡學祖、蔡文 、蔡林金枝等人於民國八十一、八十二年均未在「皇嘉工程行」工作，亦未在「皇嘉 工程行」取得薪資或任何報酬，竟利用丁光華所提供之龔官生等五人之國民身分證影 本資料，先於八十二年一月間在「皇嘉工程行」內，偽造龔官生、龔張秋桂、蔡學祖 、蔡文、蔡林金枝等人於八十一年具領薪資依序為新台幣（下同）十二萬二千八百元 （另有伙食津貼九千六百元）、十三萬五千六百元、十三萬五千六百元、十三萬五千 六百元、十三萬五千六百元之「薪資、伙食津貼、加班費印領清冊」之私文書，復將 於八十二年一月間，在台中縣東勢鎮某處偽刻之龔官生等五人印章蓋用其上依序各八 、十三、十三、十三、十三處，並持以交付工程行內不知情之會計人員憑以虛偽填載 龔官生等五人於八十一年間在「皇嘉工程行」內具領上開所得之八十一年度「各類所 得扣繳暨免扣繳憑單」（其中龔官生部分記載所得十二萬二千八百元）之業務上應作 成之文書，均足以生損害於龔官生等五人，復持該扣繳憑單，向台中縣稅捐稽徵處東 勢分處申報營利事業所得稅，足以生損害於稅捐單位對稅捐核課之正確性，並以此不 正當方法逃漏稅捐十六萬八千七百元。被告於八十三年一月間要申報八十二年營利事 業所得稅時，復承前概括之犯意，續在「皇嘉工程行」內偽造龔官生、龔張秋桂、蔡 學祖、蔡文、蔡林金枝等人於八十二年間在「皇嘉工程行」依序具領薪資七萬八千元 、九萬三千元、七萬六千元、十一萬七千元、十二萬元之「薪資、伙食津貼、加班費 印領清冊」之私文書上，復蓋用前開偽刻之龔官生等五人印章於該清冊上依序各六、 四、六、六、五處，並持以交付工程行內不知情之會計人員憑以虛偽填載龔官生等五 人於八十二年間，在「皇嘉工程行」內具領上開所得之八十二年度「各類所得扣繳暨 免扣繳憑單」（其中龔官生記載所得十三萬八千元）之業務上應作成之文書，均足以 生損害於龔官生等五人，復持該扣繳憑單向財政部台灣省中區國稅局東勢稽徵所申報 營利事業所得稅，足以生損害於稅捐單位對稅捐核課之正確性，惟其該年度所得額已 達同業利潤標準淨利率百分之十，已按所得稅法第八十條規定依其申報之所得額核課 ，故雖虛報薪資五四四、○○○元後，尚不生逃漏營利事業所得稅之結果等情，因而 撤銷第一審之判決，改判論處被告共同連續行使偽造私文書罪刑，固非無見。 惟查㈠、原判決記載被告明知龔官生、龔張秋桂、蔡學祖、蔡文、蔡林金枝等五人於 八十一年、八十二年均未在皇嘉工程行取得薪資或任何報酬，竟偽造龔官生等五人於 八十一年、八十二年在該工程行具領薪資之「薪資、伙食津貼、加班費印領清冊」， 並持以交付該工程行內不知情之會計人員憑以虛偽填載龔官生等五人於皇嘉工程行內 具領上開所得之八十一年度、八十二年度「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」之業務上應 作成之文書，分別持向台中縣稅捐稽徵處東勢分處、財政部台灣省中區國稅局東勢稽 徵所申報營利事業所得稅等情，倘若不虛，則「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」及「薪 資、伙食津貼、加班費印領清冊」是否屬於商業會計法第十五條之商業會計憑證，即 非無疑義。此因關係被告所為有無觸犯同法第七十一條第一款之「以明知為不實之事 項，而填製會計憑證或記入帳冊」罪之問題，原審未詳加調查、審認、說明，遽為判 決，自難謂為適法。㈡、依卷附之皇嘉工程行八十一年度、八十二年度「薪資、伙食 津貼、加班費印領清冊」所載，龔官生等五人均書寫於同一份清冊上（見八十四年度 偵字第一三五七號卷第四十頁至第四十二頁、第一審卷第五十一頁至第五十五頁）。 則各該清冊上所偽造之文書應分屬於龔官生等五人之名義，被告如各係一次持以行使 ，是否有一行為觸犯數罪名之想像競合犯問題，原判決亦未加以論述說明，其適用法 則亦有可議。㈢、對刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性 ，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受 一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法 律感情及慣例等所規範。若於審酌是否符合宣告緩刑要件時，有失出之情形，尤其是 違反比例原則、平等原則時，亦得認係濫用裁量權而為違法。本件原判決以被告前因 違反動產擔保交易法案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月，緩刑三年，於七 十九年十一月十六日確定，然緩刑業已期滿，緩刑之宣告並未被撤銷，依刑法第七十 六條規定，其刑之宣告失其效力，應認被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時 失慮致觸刑章，犯後深具悔意，經此偵審程序並刑之宣告後，當知所警惕，應無再犯 之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑四年。然依原判決所認定之 前揭事實，被告係於前案宣告緩刑後，即在緩刑期間之八十二年一月間及緩刑期間甫 屆滿之八十三年一月間，先後偽造龔官生等五人之薪資印領清冊，製作不實之各類所 得扣繳暨免扣繳憑單，並持以行使逃漏營利事業所得稅等情，如果無訛，類此一再犯 罪之情節，是否能謂為係一時失慮致觸犯刑章，而無再犯之虞，即非無疑竇而待究明 。且又憑何證據認定被告犯後深具悔意，而知警惕，無再犯之虞，原判決亦未於理由 內詳加說明，遽予宣告緩刑，自難謂為允洽。此因攸關宣告緩刑裁量權之行使是否失 出，是否有濫用而達適用法則不當之違法，自有再詳加研求審酌之必要。檢察官上訴 意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回之原因。又原判決不另為無罪諭 知部分，基於審判不可分原則，併予發回，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十六 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 王 居 財 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 三 月 六 日