最高法院刑事判決 八十七年度台上字第六七二號
上訴人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男
居臺灣省臺
右
上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院臺中分院中華民國八
十六年二月二十六日第二審判決（八十六年度上易字第一七八號，
起訴案號：台灣臺
中地方法院檢察署八十五年度偵字第一五二七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定被告甲○○基於概括之犯意，連續自民國八十四年八月上旬起，至八
十五年九月四日晚十時許，在臺中市○○路○○○號十樓九室、臺中縣太平市○○路
新生巷十七號、臺中市○○路十甲巷二十四號、臺中市○○○路○○○號、臺中市○
○路○○○巷○○號六樓六一二室、臺中市○○路不詳地址及臺中市西屯區櫻花城等
處，連續將安非他命晶體置入玻璃球管及錫箔紙內，然後以火燻烤使生白煙，再以口
鼻吸其煙氣之方法，平均每天一至三次，非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命。並基
於幫助吸用安非他命之犯意，連續自八十五年八月四日起至九月五日上午九時許，於
自己在臺中市○○○路○○○號郭次郎住處吸用安非他命時，將正吸用之安非他命免
費轉讓予郭次郎吸用，幫助郭次郎吸用安非他命。於八十五年八月十七日上午七時二
十分，在臺中市○○路○○○號十樓九室
為警查獲，並扣得其
持有安非他命十小包（
驗餘淨重二‧二五四九公克），另於八十五年九月五日凌晨零時許，在臺中市○○路
○○○號前為警查獲，並扣得其持有安非他命一大包（重七‧二公克），一中包（重
一‧六公克），二小包（重○‧六公克），裝有微量安非他命塑膠袋二個及其所有供
分裝安非他命及吸用安非他命用之塑膠袋四個、玻璃管二支；且於八十五年九月一日
一時許，經警在臺中市○○○路○○○號查獲郭次郎，並扣得郭次郎所有之吸食器一
組、勺子一支；又於八十五年十一月二十六日在臺中縣太平市十甲二號橋，非法吸用
安非他命一次；又於八十六年一月十五日在臺中市北屯里三光巷四十弄十一號四樓四
○五室，非法吸用安非他命，並扣得安非他命十七‧一公克，分裝袋一二○個、吸食
器一組、玻璃球八個、瓦斯噴火器一個
等情；因而撤銷第一審不當之
科刑判決，改判
論處被告連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查刑事訴訟法第三百七十六條所列不得上訴於第三審法院案件之各罪，係指此項案
件經第二審判決後，
當事人對於其罪名並無爭執者而言；若當事人就此尚有爭執，而
其所爭執者，復非刑事訴訟法第三百七十六條所列之罪，即不得以第二審判決為刑事
訴訟法第三百七十六條所列之罪，遂認為不得上訴於第三審法院（本院二十九年抗字
第八十一號
判例意旨
參照）。又就第一、二審所認定之事實，顯然不屬於刑事訴訟法
第三百七十六條所列各罪之案件，而第一、二審判決書均誤引該條所
列舉之罪刑，當
事人在第二審
言詞辯論終結前，亦未有爭執者，仍得上訴於第三審法院，而無司法院
大法官會議釋字第六十號解釋之
適用，為本院所持之見解。另查安非他命原為藥事法
（原為藥物藥商管理法，於八十二年二月五日經總統令公布修正為藥事法）
所稱之禁
藥，
嗣改列為麻醉藥品後仍不失為禁藥之性質，而麻醉藥品管理條例並無轉讓麻醉藥
品之處罰規定，其轉讓行為仍應依藥事法第八十三條第一項論以
轉讓禁藥罪，亦為本
院所持之見解。本件第一、二審所認定之事實，均認被告基於概括之犯意，連續非法
吸用化學合成麻醉藥品安非他命多次，並連續將自己所有之安非他命免費轉讓郭次郎
吸用多次等情。依上開「安非他命雖經改列為麻醉藥品，但仍不失為禁藥之性質，其
轉讓行為仍應依藥事法第八十三條第一項論以轉讓禁藥罪」之見解，被告連續將自己
所有之安非他命免費轉讓郭次郎吸用多次之行為，應構成藥事法第八十三條第一項之
轉讓禁藥罪，此罪為
最重本刑為五年以下
有期徒刑之罪，顯然不屬於刑事訴訟法第三
百七十六條所列各罪之案件，故第一、二審判決雖均將被告轉讓安非他命之行為誤引
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之罪論處罪刑，縱當事人在第二審
言詞
辯論終結前，對被告成立之罪名，並未有爭執；然於第二審判決後，當事人就此尚有
爭執，且所爭執者，復非刑事訴訟法第三百七十六條所列之罪；依前開說明，本件仍
得上訴於第三審法院，合先說明。
次查檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部；法院不得就未經起訴之犯罪審
判，刑事訴訟法第二百六十七條、第二百六十八條分別定有明文。而所謂「檢察官就
犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」，係指
實質上一罪或
裁判上一罪之犯罪事實
經檢察官起訴者，其起訴部分經法院認為有罪，因基於起訴不可分及
審判不可分之原
則，其起訴之效力及於犯罪事實之全部而言。又除刑事訴訟法有特別規定外，已受請
求之事項未予判決，或未受請求之事項
予以判決者，其判決當然為違背法令，同法第
三百七十九條第十二款亦有明定。本件
公訴意旨係以被告基於
概括犯意，自八十四年
八月上旬起，至八十五年八月十七日凌晨一時止，平均每週二至三次，連續非法吸用
化學合成麻醉藥品安非他命多次，嗣為警查獲等情。嗣於第一審審理中，臺灣臺中地
方法院檢察署檢察官就該署八十五年度偵字第一六九四七號關於被告非法吸用化學合
成麻醉藥品安非他命部分，認與已起訴之部分有
連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效
力所及，而移請第一審法院
併案審理（臺灣臺中地方法院檢察署八十五年度偵字第一
六九四七號影印卷第二十四頁），顯未就被告轉讓安非他命供郭次郎吸用行為部分移
請併案審理，且轉讓安非他命之犯罪行為與已起訴之吸用安非他命之犯罪事實，其
構
成要件不同，犯意各別，並無連續犯裁判上一罪之關係，自非起訴效力所及，法院本
不得就該轉讓安非他命部分予以審判；
乃第一審除就吸用安非他命部分併予審判外，
竟就被告轉讓安非他命供郭次郎吸用部分亦一併審判，自有未受請求之事項予以判決
之違法，原審雖撤銷第一審之
科刑判決，然卻未予糾正，同有未受請求之事項予以判
決之違誤。又查檢察官移請併案審理之臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第二
○七二號卷部分，依臺中市警察局第四分局
刑事案件報告書，係記載被告涉嫌販賣安
非他命（該
偵查卷第九頁），而被告則供認查獲之安非他命十七‧一公克、分裝袋一
包共一二○個、吸食器一組、玻璃球八個、瓦斯噴火器一個均為伊所有，安非他命為
吸食之用，吸食器、玻璃球為方便吸食及借人使用，瓦斯噴火器是便於加熱用，伊自
八十五年三月起至八十六年一月十五日為警查獲止先後吸用安非他命多次，且曾販賣
安非他命給李宗興六次，及以兩包二千元、一包一千元之代價，先後二次轉讓安非他
命給賴嘉豐等情（該偵查卷第十九頁、第二十頁）。依此觀之，檢察官移請併案審理
之臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第二○七二號卷案，其中非法吸用安非他
命部分因與起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，原審自可併予審
判外，其餘被告涉嫌非法販賣安非他命、明知禁藥（安非他命）而轉讓部分既與起訴
部分無裁判上一罪之關係，非起訴效力所及，法院自不得併予審判，應退還檢察官偵
辦；且查獲之安非他命十七‧一公克、分裝袋一包共一二○個、吸食器一組、玻璃球
八個、瓦斯噴火器一個，部分係屬於供販賣安非他命所用之物，非全部均供吸用安非
他命所用，原判決竟認上開之物全係供犯罪（吸用安非他命）所用之物而予以
沒收，
與
證據資料顯不相符，而有證據上理由矛盾及判決適用法則不當之違法。檢察官上訴
指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 炳 煌
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 三 月 五 日